Sentencia Social Nº 2931/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4767/2008 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4767/08 CG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004767 /2008 CG

Materia:OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s:ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A. (VIGILANCIA INTEGRADA SA (VINSA))

Recurrido/s:Luciano , Mauricio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA DEMANDA 0000350 /2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado el siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004767 /2008, formalizado por ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A., contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2008 , dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en sus autos número DEMANDA 0000350 /2007, seguidos a instancia de Luciano , Mauricio frente a ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A., en reclamación por OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes vienen prestando servicios para la empresa demandada Atlentis Vinsa Seguridad desde el 1 de abril de 2007, y las siguientes categorías profesionales y salarios: D. Mauricio , con DNI NUM000 , como vigilante de seguridad, 1.264,40 €. D. Luciano , con DNI NUM001 , como vigilante de seguridad, responsable de equipo, 1.529,32 €. SEGUNDO.- Los demandantes prestan servicios en las dependencias del edificio de la Xunta de Galicia, sito en la calle Benito Corbal de Pontevedra, desde, respectivamente, febrero de 2003 y enero de 1998. El horario de trabajo de los demandantes ha venido siendo el siguiente: D. Mauricio , semanas alternas de mañana (de lunes a viernes de 7:30 a 14:30) y sábados de 9:00 a 14:00) y tarde (de lunes a viernes de 15:00 a 22:00), solo en días laborables. D. Luciano , de lunes a viernes de las 7:45 a las 15:00 horas y sábados alternos de 9:00 a 14.00 horas, solo en días laborables. TERCER0.- La demandada se subrogó en la posición de la entidad Grupo Cetsa en la que venían prestando servicios los demandantes para la prestación del servicio de vigilancia en el edificio administrativo de la Xunta de Galicia sito en la calle Benito Corbal de Pontevedra el 1 de abril de 2007. A partir de entonces se les han establecido turnos a los demandantes, tanto en laborales como en festivos, desde las 6:00 a las 14:00 horas, desde las 14:00 a las 22:00 horas, desde las 22:00 a las 6:00 y desde las 7:00 a las 15:00 horas. CUARTO, El demandante D. Mauricio venía percibiendo hasta la subrogación la prorrata de las pagas extras en las nóminas mensuales. El demandante D. Luciano tenía reconocida la condición de jefe o responsable de equipo antes de la subrogación. QUINTO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante el SMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Mauricio y D. Luciano contra la empresa ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro el derecho de los demandantes a mantener el régimen de jornada y horarios anteriores a la subrogación, así como el derecho de D. Mauricio al percibo de la prorrata de las pagas extraordinarias en la nómina mensual, y el de D. Luciano al mantenimiento de su condición de jefe o responsable de equipo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por estas declaraciones, a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos indicados y a indemnizar a cada uno de los demandantes en la cantidad de 90,00 € por cada mes transcurrido desde la modificación del régimen de jomada y horarios hasta que se restaure el anterior.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Mauricio y D. Luciano contra la empresa ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A. Frente a dicho pronunciamiento se alza la empresa condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia dictada en la instancia. El recurso ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, fundamenta sus cuatro motivos de recurso al amparo del art. 191 c) de la LPL en el que alega que la sentencia de instancia infringe los siguientes preceptos y jurisprudencia:

1º- el art. 71 y 73 del Convenio Colectivo de Vigilancia Integrada SA ( 2005 -2008) , así como del art. 1257 CC y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 1999 .

2º.- el artículo 44 del ET , art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación, así como la jurisprudencia sentada por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2006 , 26 de julio de 2007 y 6 de marzo de 2007 .

3º.- el art 41 y 20 del ET en relación con el art. 44 del ET .

4º.- los artículos 235 a 240 de la Ley de procedimiento laboral en ejecución de sentencia.

La sentencia de instancia da cuenta de que los demandantes prestan sus servicios en las dependencias del edificio de la Xunta de Galicia desde febrero de 2003 y enero de 1998 respectivamente, el Sr Mauricio en turnos de mañana y tarde y el Sr. Luciano en turno de mañana, con los respectivos horarios que se fijan en el hecho probado segundo y ambos solo en días laborables. Estas eran las condiciones laborales de los actores hasta el 1 de abril de 2007, fecha en la que cesa en la contrata la empresa GRUPO CETSA y entra la empresa ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A ahora recurrente. A partir de esa fecha los trabajadores realizan turnos de mañana, tarde y noche, tanto en días laborables como festivos y en los horarios indicados en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia. Asimismo con anterioridad al 1 de abril de 2007 el Sr Mauricio percibía las pagas extras prorrateadas en las nóminas mensuales y el Sr. Luciano tenía reconocida la condición de jefe o responsable de equipo.

A la vista de tales hechos probados y los argumentos vertidos por la sentencia de instancia el centro del debate es si se ha producido, o no, una sucesión empresarial y si la nueva concesionaria se ve subrogada en los derechos y obligaciones laborales de la anterior.

La resolución de la cuestión planteada obliga acudir a la pacífica doctrina sentada sobre la cuestión por el Tribunal Supremo que entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 1990 , 13 de marzo de 1990 , 5 de abril de 1993 , 23 de febrero de 1994 , 12 de marzo de 1997 y 9 de febrero de 1998 , que siguiendo una doctrina coincidente con la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en interpretación de las Directivas 77/187 / CEE de 14 febrero 1977 y 98/50/CE de 29 junio 1998 establece que 'en los supuestos de transmisión de contratas, la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de la otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del ET cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta'.

A la vista de tal doctrina la conclusión es que para que exista la obligación de subrogar en el caso de sucesión de contratas, ello puede venir impuesto, en primer lugar, en el pliego de condiciones o cláusulas administrativas o en el pliego prescripciones técnicas que rige la contratación en este caso administrativa. En segundo lugar debe venir dado por la existencia de una transmisión o sucesión empresarial propiamente dicha al amparo del art. 44 del E.T ., esto es, que además de suceder en la actividad lo que es evidente que concurre, se haya sucedido en los elementos patrimoniales y/o personales. Y en tercer lugar por venir impuesto por la norma convencional del sector en donde desarrolla su actividad la contrata, situación que es la se da en el caso de autos. Y en base a tales premisas no puede concluirse que la sentencia de instancia haya infringido las normas y jurisprudencia alegadas por el vinculante, y así.

En primer lugar no se aprecia la infracción del art. 44 del ET y del art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación que la recurrente señala como infringidos, y así este último, regula la posibilidad de la subrogación convencional por remisión artículo 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 10 de junio de 2005, y ambos actores reúnen las condiciones para ser subrogados tal como como se desprende de la letra A) de dicho precepto y la antigüedad en el servicio que se concluye del hecho probado segundo de la sentencia de instancia; esto es, ambos superan los siete meses en el servicio de vigilancia del edificio de la Xunta de Galicia sito en la calle Benito Corbal de Pontevedra. La conclusión de la procedencia de tal subrogación es tal como dispone la letra C.2 del art 14 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad que la nueva empresa adjudicataria del servicio deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad , siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar, y esto es precisamente lo que resuelve la sentencia de instancia, y que la parte recurrente pretende que se desconozca y se deje sin efecto. Y así las cosas:

- no existe vulneración del art 44 del ET y art 14 del Convenio colectivo de aplicación, ni de la jurisprudencia al efecto mencionada porque la subrogación convencional es totalmente procedente.

-no existe vulneración del art. 71 del Convenio Colectivo de aplicación porque el hecho de que el plus de responsable de equipo se trate de un complemento de puesto de trabajo no permite a la nueva adjudicataria, de forma unilateral, privar al trabajador de la realización de las funciones que le permitían el percibo de dicho plus. Y al respecto ha de hacerse notar que la sentencia de instancia reconoce que el Sr. Luciano tenía la condición de responsable de equipo a la vista de la reclamación salarial realizada a la anterior adjudicataria (GRUPO CETSA) y la avenencia alcanzada ante el SMAC. Es por ello que la condena de instancia no se concreta en el abono del plus, sino en que se le mantenga en la condición de jefe o responsable de equipo, esto es, en la realización de las funciones que condicionan el devengo de dicho plus.

- no existe vulneración del art. 73 del Convenio Colectivo porque el trabajador ha acreditado la existencia del pacto de prorrateo de pagas extraordinarias que no puede considerarse ilícito, puesto que si bien es cierto que el legislador da preferencia al abono de las pagas extraordinarios en unos meses determinados no está impedido el prorrateo en las doce mensualidades cuando esté previsto en el Convenio Colectivo situación que se da en el caso de autos tal como prevé el art 71.3 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad publicado en el BOE de 10 de junio de 2005. Y no puede ser admitida la infracción del art. 1257 CC con el argumento de que la empresa es un tercero ajeno a tal pacto puesto que tal como se indicó con anterioridad se ve obligada a respectar tal pacto por imposición del art. 14.2.c) del Convenio Colectivo estatal al tratarse de un pacto lícito, sin que conste diferenciación a tal efecto entre pactos individuales o colectivos.

- y finalmente no existe vulneración del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 20 del mismo cuerpo legal puesto que tal como se desprende del hecho probado tercero de la sentencia de instancia se han producido sendas modificaciones que exceden del ius variandi ordinario empresarial y así se los trabajadores han visto modificados tanto su horario de trabajo como los turnos de trabajo, modificaciones que tienen en el presente caso la trascendencia suficiente como para ser calificadas de sustanciales y no meramente accidentales. La consecuencia, como acertadamente apunta la parte impugnante del recurso, es que si la intención de la empresa recurrente era modificar tales condiciones de trabajo debía haber seguido, en cuanto a la forma, el trámite previsto en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , y en cuanto al fondo, acreditar la existencia de las razones previstas en el precepto estatutario, y la empresa no ha cumplido ninguno de los requisitos.

Por lo tanto todos estos motivos de recurso han de ser desestimados.

TERCERO.- Resta por analizar como último motivo de recurso la infracción alegada de los art. 235 a 240 LPL .

El motivo invocado no puede prosperar y ello porque como señala la parte impugnante del recurso, ha sido formulado de forma incorrecta, al ser insuficiente la referencia genérica al contenido de prácticamente la mitad del articulado del capítulo primero del título primero del Libro IV de la LPL.

Sobre esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado, pudiendo citarse por todas la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de enero de 2010 (recurso 4119/2006 ) en la que se recuerda que tal planteamiento procesal (sin cita expresa de precepto infringido, o incluso párrafo de un precepto legal) es defectuoso, invocando para ello entre otras, a la Sentencia del tribunal Supremo 24 de febrero de 2005 (rec. núm. 46/2004 ), o la de la Sala del TSJ de Galicia de 26 de marzo de 2004 [rec. núm. 3166/2001 ]) en las que se argumenta que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Y ello se traduce, entre otras consecuencias, en que legalmente se imponga ( art. 194 LPL : 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas') la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso de Suplicación- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo constante la doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. Es más, incluso tenemos señalado en la interpretación de aquel precepto que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar de oficio cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobreentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado, y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión, sin que el formalismo exigible pueda llegar al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

Aplicada tal doctrina al caso de autos, la invocación genérica realizada a seis artículos es excesivamente amplia como para que esta Sala tenga que concretar que precepto ha sido denunciado, lo que lleva a la desestimación de este motivo de recurso. En todo caso señalar que ninguna se aprecia en relación con cualquiera de los preceptos denunciados, y la alegación de que la concreción de la cuantía indemnizatoria ha de retraerse al momento de ejecución de sentencia es contraria al art. 99 de la LPL que expresamente dispone que en las sentencias en que se condene al abono de una cantidad el Juez o Tribunal la determinará expresamente sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución de sentencia.

Por todo lo manifestado procede igualmente la desestimación de este motivo de recurso, y por ello de todo el recurso en su integridad, con la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas , con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan el 300 € .

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ALENTIS VINSA SEGURIDAD S.A contra la sentencia de fecha 16 de julio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , en autos 350/2007, seguidos a instancia de D. Mauricio y D Luciano contra la recurrente, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia, con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese a las consignaciones y depósitos realizados el destino legal oportuno.

Se imponen las costas procesales causadas en este recurso a la empresa recurrente, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 300 €

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.