Sentencia SOCIAL Nº 2931/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2527/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 2527/18
Recurso de Suplicación 002527/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell
En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2931/2018
En el Recurso de Suplicación 002527/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de mayo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000981/2017, seguidos
sobre despido, a instancia de Dª Elsa , asistida por la letrado Dª Nuria Perera Lozano, contra Carlos , UNION
REXI SLU, asistidos por el letrado D. Francisco Javier Corbi Caro, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo
parte el MINISTERIO FISCAL y , y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la demanda sobre rescisión contractual presentada por Dª. Elsa contra las empresas BERNARDO JOSA QUÍLEZ y UNIÓN REXI S.L.U., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario.

Asimismo, con desestimación de la demanda sobre despido presentada por Dª. Elsa contra lasempresasBERNARDO JOSA QUÍLEZ y UNIÓN REXI S.L.U., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados de contrario.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- Lademandante ha venido prestando servicios laborales para la empresa demandada BERNARDO JOSA QUÍLEZ, dedicada a la actividad de fabricación y envasado de conservas vegetales, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en el centro de trabajo sito enCarlet (Valencia), desde 1 de septiembre de 1.981, con categoría profesional de Encargada Sección Envasado y salario mensual bruto, incluida la prorrata de pagas extra, de 1.548,89 euros. La actora no es representante de los trabajadores en la empresa ni lo ha sido en el año anterior a la presentación de la demanda. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de ámbito estatal para la fabricación de conservas vegetales (BOE 30-03-2.017).

2.- La empresa empleadora ha abonado a la demandante el salario en las siguientes fechas: nómina septiembre 2016: el 10 de octubre de 2016 nómina octubre 2016: el 11 de octubre de 2016 nómina noviembre 2016: el 6 de diciembre de 2016 paga extra Navidad 2016: el 29 de diciembre de 2016 nómina diciembre 2016: el 20 de enero de 2017 nómina enero 2017: el 14 de febrero de 2017 nómina febrero 2017: el 22 de marzo de 2017 nómina marzo 2017: el 2 de mayo de 2017 paga extra marzo 2017: el 21 de abril de 2017 nómina abril 2017: el 22 de mayo de 2017 nómina mayo 2017: el 21 de junio de 2017 nómina junio 2017: en 2 plazos: el 4 y el 30 de agosto de 2017 nómina julio 2017: el 4 de septiembre de 2017 3.- Al tiempo de presentarse papeleta de conciliación ante el SMAC el 13 de octubre de 2017, la empresa tenía pendiente de pago a la trabajadora las mensualidades de agosto y septiembre de 2017, que fueron abonadas mediante cheque bancario ingresado el 3 de noviembre de 2017. Las nóminas del mes de octubre y la paga de octubre se abonaron mediante cheque el 15 de noviembre de 2017.

4.- Mediante comunicación escrita datada el 20 de diciembre de 2017 la empresa empleadora, BERNARDO JOSA QUÍLEZ, notificada a la actora el 27 de diciembre siguiente, se puso en conocimiento de la demandante la extinción de su contrato de trabajo por jubilación del empresario con efectos de 31 de diciembre de 2017. La carta obra en autos y se da por reproducida a efectos probatorios. En la misma se reconoce a la trabajadora el derecho a percibir una indemnización equivalente a un mes de salario.

5.- La empresa abonaba el salario de la actora mediante transferencia bancaria, a mes vencido. En las hojas de salario, la empresa consigna como fecha de cobro el último día del mes a que se refiere la nómina.

Entre los años 2009 y 2015 la empresa ha abonado la paga extra de Navidad los días 24 ó 26 de diciembre.

De 2009 a 2011 la empresa abonó el salario de la actora entre los días 2 y 11 del mes siguiente al devengo.

En el año 2012 lo abonó entre el día 2 y el 13 a mes vencido. Desde 2014 ha efectuado abonos puntuales en fechas más tardías (día 17, día 14, día 21 a mes vencido).

6.- El 31 de diciembre de 2017 la empresa abonó a la trabajadora la liquidación del contrato por jubilación del empresario, conteniendo los siguientes conceptos: 573,72 euros de p.p. extra verano + 50,92 euros de p.p extra Navidad + 488,85 euros de p.p. extra marzo + 127,30 euros de p.p. extra octubre + 1.548,89 euros de indemnización por jubilación del empresario. Total: 2.789,68 euros brutos.

7.- La empresa BERNARDO JOSA QUÍLEZ contaba con 5 trabajadoras, entre las que se halla la demandante, habiendo interpuesto todas ellas demanda ejercitando acción resolutoria por incumpimiento empresarial. Varios procedimientos se hallan en tramitación. En el instado por la trabajadora Dª. Rita , turnado al Juzgado de lo Social n.º 15 de Valencia y registrado con el n.º 974/17, se ha dictado sentencia de 22 de marzo de 2018 que obra en autos y se da por reproducida a efectos probatorios.

8.- La mercantil BERNARDO JOSA QUÍLEZ ha obtenido los siguientes resultados económicos: año 2015: 18.906,27 euros de beneficios año 2016: 50.094,63 euros de pérdidas año 2017: 35.931,21 euros de pérdidas.

9.- En el año 2015, debido a la falta de pedidos, las trabajadoras de la plantilla de la empresa dejaron de acudir al puesto de trabajo determinados días, siguiendo instrucciones del empresario, que les otorgaba permiso retribuido. En los últimos meses de trabajo, la actora y las restantes trabajadoras fueron destinadas a realizar las tareas habituales para servir los pedidos (manipulación de frutas, verduras, frutos secos), así como tareas puntuales de limpieza y organización ajenas al proceso productivo. Se organizó un grupo de whatsapp en el que se informaba a las trabajadoras de su asistencia o no al trabajo en función de la existencia o no de pedidos, siendo Dª. Virtudes , hija de D. Carlos , la que daba las instrucciones sobre asistencia al trabajo.

10.- La empresa BERNARDO JOSA QUÍLEZ cesó en su actividad a fecha 31 de diciembre de 2017. El empresario presentó con dicha fecha de efectos la declaración censal de la baja en el censo de empresarios por cese de actividad, comunicandoel fin de laactividad a los efectos del impuesto sobre actividades económicas y dio de baja a las trabajadoras ante la Seguridad social con la que estaba al corriente de todas las obligaciones de cotización. Mediante resolución del INSS de 3 de enero de 2.018 se reconoció al Sr. Carlos , pensión de jubilación con efectos de 1 de enero de 2.018. Asimismo con iguales efectos, dicho organismo emitió certificación de asistencia sanitaria en condición de pensionista al indicado. 11.- Don Carlos , hasta su jubilación, ha sidoadministrador de la mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, hasta que en el mes de septiembre de 2.017, pasó a ocupar dicho cargo su hija doña Virtudes .

12.- La mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL, dedicada alcomercio al mayor de productos alimentarios, bebidas y tabacos, tiene su domicilio social en Carlet (Valencia), AVENIDA000 n.º NUM000 nave apartado de correos n.º 109. Se halla ubicada en unas oficinas que se encuentran separadas pero dentro de una misma parcela en el domicilio donde también están las naves donde prestaba servicios la actora adjuntadas en las que también existen instalaciones habitables como vivienda en la que reside don Carlos . Se trata de un recinto vallado pero con las dependencias debidamente separadas.

13.- La mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL era cliente de don Carlos que también envasaba productos para otras comecializadoras (PRUNITA, AMOROS, LEVANTEX, ROMINI, AGROSEC SA, ALIMENTA...) manteniendo esa actividad tras el cese de la de la producción en las naves, donde se realizaba la de don Carlos que ya no se mantiene y que igualmente tenía otros clientes además de la codemanda (C. BARBERA CERVERA SA, BIOTECNOLOGIA AGRICOLA FRUITEC SL, GRUPO YBARRA ALIMENTACION SL, ULTRACONGELADOS DE LA RIBERA SL, TIGERNUTS TRADERS SL, EXTRACTIA HEALT SL, LAMPAGUA SL....).

14.- La mercantil UNION REXI SOCIEDAD LIMITADA UNIPERSONAL carece de trabajadores en alta ante la TGSS desde al menos el mes de abril de 2.015. Y sigue sin trabajadores desde entonces y al menos hasta la fecha del juicio.

15.- La mercantil BERNARDO JOSA QUILEZ alquiló ropa de trabajo con la que vestían todas las trabajadoras de la empresa, una bata blanca con el logo 'REXI' en la parte superior derecha en letras blancas sobre un fondo redondo rojo. La limpieza de las batas se realizaba por una lavandería ajena a la empresa, si bien en ocasiones las propias trabajadoras las lavaban en su casa.

16.- En fecha 13 de octubre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, sobre rescisión contractual y reclamación de cantidad, celebrándose el acto conciliatorio el día 13 de noviembre siguiente, terminando con resultado de 'sin avenencia'. El día 30 de noviembre de 2017 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. En fecha 10 de enero de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, sobre despido, celebrándose el acto conciliatorio el día 20de marzosiguiente, terminando con resultado de 'sin avenencia'. El día 8 de febrero de 2018 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 6, registrada con n.º 135/18,y posteriormente acumulada al presente procedimiento.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Elsa , habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima tanto la demanda rescisoria de larelación laboral, basada en retrasos continuados en el abono de los salarios, como la de despido por jubilación del empresario Sr Carlos . Y si bien acepta el indudable vínculo existente entre las empresas Unión Rexi y Bernardo Josa, entiende que no se ha acreditado que dicho vinculo sea defraudatorio en el sentido que la jurisprudencia ha definido la figura del grupo patológico de empresas a efectos laborales.

Contra el anterior pronunciamiento recurre la trabajadora Doña Elsa en suplicación a través de varios motivos, ,aceptando con carácter previo el orden seguido por la sentencia de instancia en la resolución de las demandas acumuladas de extinción y despido en los que, si bien se alega en todos ellos infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, el primero se dirige a la revisión del hecho probado Quinto de la sentencia de instancia, pues no esta de acuerdo con la afirmación que se efectúa en el FºDº segundo sobre que se pagaba el salario a mes vencido , pues aunque lo hacia asi, era con retraso, situación soportable, que se torna en insostenible en el mes de junio del 2017, en que se abona la nomina del mes de mayo con dos meses de retraso y de forma fraccionada, por ello estima que la sentencia aplica indebidamente el art 41 del Convenio, pues dicho retraso no era el habitual y debido a la costumbre, como señala el citado art 41, sino una decisión unilateral del empresario.

La falta de concreción de la alternativa propuesta impide a la Sala tomar en consideración la petición revisora del citado hecho quinto, dada la confusión creada por la cita de los Fº de Dº y la cita de normas convencionales cuya mención es más propia de las denuncias del derecho. Por tanto procedemos a su rechazo.



SEGUNDO.- Con el amparo en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se plantean dos nuevos motivos, y citan como infringidos los arts 50.1 b) y 49 g), ambos del Estatuto de los Trabajadores: A).- En el primero y con cita del art 5.1 b) del ET, que ampara la acción de extinción ejercitada, se solicita su estimación, pues debe aceptarse la causa de extinción relativa al retraso en el pago de los salarios, aportando al efecto dos cuadrantes relativos a los incumplimientos y retrasos de los años 2016 y 2017, señalando los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para que prospere, es decir, que se trate de una conducta continuada y que tenga carácter de gravedad por razón de tiempo y cuantía., con cita de sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10.06.2009 y 24.02.2016 Ante estas alegaciones, debemos señalar, como ya hizo ésta Sala en un asunto esencialmente igual en el que otra trabajadora en idéntica situación que la hoy actora planteó la misma pretensión extintiva, en iguales circunstancias, (RS 2142/2018) que: 'El marco de valoración de incumplimientos tales como los alegados en el presente supuesto, como ya expuso esta Sala en sentencias de 11 de Enero del 2001, nª 114/01 y de 16 de febrero del mismo año, (nº 941/01 ), y posteriores, obliga a tener en cuenta que los supuestos de incumplimiento empresarial son no solo casuísticos sino de una variedad casi particularizada al caso concreto. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Enero de 1999 , que menciona la jurisprudencia de esa misma Sala, reflejada, entre otras, en las SSTS/IV 24-III-1992 (recurso 413/1991) -invocada como de contraste -, 29-XII-1994 (recurso 1169/1994 ), 25-IX-1995 (recurso 756/1995 ) y 28-IX-1998 (recurso 930/1998 ), considera que: 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', que es necesaria la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal(continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado).' La particularización de la gravedad se pone de manifiesto en otras resoluciones, como la del mismo Tribunal de fecha 13 de Julio de 1998 (rec.3688/97 ), en la que se entiende, al analizar si existe contradicción entre dos supuestos en que existía, respectivamente, retrasos por impago de tres meses de salario y una paga extra y otro de cuatro meses y una extra, que: 'La igualdad en los supuestos de hecho en materia de extinción de contratos de trabajo por falto de pago de salarios, es difícil que pueda producirse, salvo casos excepcionales, por lo que es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo a las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos. La falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados, y su incardinación o no en el artículo 50.b del Estatuto de los Trabajadores , depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en cada caso específico concurran.'.Intentando agotar la cita de jurisprudencia de aplicación, las SSTS de 24 de septiembre de 2013, rec. 3850/2011 ); 2 diciembre 2013, rec. 846/2013; 3 diciembre 2013rec. 141/2013 ) y otras, donde se explica el abandono del criterios culpabilista sostenido en alguna ocasión. Asimismo continúa señalando el Tribunal Supremo, que en esa línea de principios han defendido que el retraso habitual y continuado en el pago del salario es justa causa para solicitar la rescisión indemnizada del contrato, sin que pueda hacerse valer en contra la aquiescencia del trabajador por el largo tiempo transcurrido sin reclamar. Por ejemplo, SSTS de 10 de junio 2009, rec. 2461/2008 y 3 diciembre 2013, rec. 540/2013..

Por tanto , 'para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria - exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts.

4.2 f ) y 29.1 del ET , por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia del propio tribunal de 3 de diciembre de 2013, rec.540/2013 , se resuelve que 'el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria'.

Es cierto que en el caso planteado, como decimos, idéntico al ya resuelto por esta misma Sala, han existido retrasos en el abono de los salarios que se pagaban a mes vencido, durante lo largo del mes siguiente, o en dos plazos la del mes de junio, y la de julio el mes de septiembre, pero también lo es que durante toda la vida laboral, señala la sentencia de instancia, era esa la forma de pago de los salarios, lo que, dice la resolución recurrida, tenía su amparo en el art 41 del Convenio que señala la posibilidad de pagar los ciclos semanales, quincenales, de 28 días o por meses vencidos, sin determinar en que momento del mes siguiente al vencido debía hacerse el pago. Dado que la demanda se interpone, precisamente, ya conocida por la actora, la intención del empresario de cesar en la actividad por jubilación, al cumplir los 70 años, debemos coincidir con la valoración ya efectuada en la instancia, que considera que tales retrasos han carecido de la gravedad que se les imputa.

B).- En cuanto a la acción de despido, basada en la irrealidad de la jubilación del empresario, que en los hechos probados consta fue pre- avisada a las trabajadoras, y conllevó el cese de la actividad empresarial tras el reconocimiento de la prestación de jubilación en fecha 3 de enero, con efectos de 1 de enero del 2018, se pretende señalar que dicho empresario, actuaba en común con la entidad Unión Rexi SLU, que era cliente de Carlos , a la vez que envasaba productos para otras empresas distintas, que están identificadas.

Se señala el indicio de que el empresario siguió acudiendo al local de la empresa, junto con su hija, al menos en dos días sucesivos, y que un camión de mensajería cargó uno de esos días mercancías. A la vista de las alegaciones del recurso, que con esfuerzo va señalando datos que considera de interés, pero que no sirven para contrarrestar los declarados probados por la sentencia de instancia, a saber, que ninguna de las empresas, cuya responsabilidad solidaria se pretende, tenía actualmente trabajadores, que no hubo entre ellas trasvase de los mismos cuando el Sr Carlos estaba en actividad, que Rexi era cliente de Carlos , al igual que otras varias empresas, que no consta patrimonio unitario, y que la única confusión procede del hecho de encontrarse, diferenciadas, pero dentro del mismo recinto vallado donde también se encuentra el domicilio del Sr Carlos , debemos considerar adecuadas al caso, los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida, sobre el previo conocimiento de las trabajadoras sobre el deseo del Sr Carlos de jubilarse, y en consecuencia, cerrar la empresa al amparo de la norma estatutaria, sin que la cesión del cargo de administradora de Rexi a su hija, en septiembre del 2017 pueda considerarse ilegal o defraudatorio, pues el único dato que vincula a ambas empresas es el uso por las trabajadoras de una bata, con la mención de Rexi, que consta fue adquirida por el Sr Carlos , lo cual no es relevante a los efectos que se pretenden.

Por tanto, y en definitiva, no encuentra esta sala que en el recurso se hayan desvirtuado los datos ni los razonamientos que expone la sentencia de instancia para, particularizando las circunstancias concretas del caso, rechazar ambas acciones., lo cual es plenamente coherente con lo ya resuelto por ésta misma Sala en la sentencia citada de fecha 11de septiembre de 2018, numero 2538/18, resolutoria del recurso de suplicación 2142/18, cuyos datos son esencialmente iguales. Por ello debemos dictar sentencia que, con desestimación del recurso, confirme en su integridad lo ya resuelto por el Juzgado de lo Social.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, a la vista del ámbito de aplicación personal de dicha ley que establece: 'En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:...d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social(...)

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Elsa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DIECISIETE de los de VALENCIA, de fecha 11 de Mayo del 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2527 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.