Sentencia Social Nº 2934/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1765/2006 de 11 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM.1765/06

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, ONCE DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001765 /2006 interpuesto por Federico contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Federico en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ,LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CONSTRUCCIONES AS PONTES S.A. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000413 /2005 sentencia con fecha veinte de Diciembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Federico, con D.N.I. núm: NUM000, nacido el 18/06/1953, figura afiliad: en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de encargado de obra./ SEGUNDO.- El demandante el 29/09/2003 cuando se encontraba desarrollando las funciones propias del ejercicio de su profesión por cuenta y dependencia de la empresa Construcciones As Pontes, sufrió un accidente permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal por contingencia de accidente de trabajo hasta el 25/01/2005, fecha en la que fue dado de alta por los servicios médicos de la Mutua Gallega, entidad con la que la empresa Construcciones As Pontes, tenia cubierto en el momento del accidente el riesgo de accidentes de trabajo, por mejoría que permite realizar su trabajo habitual./ TERCERO.- Tramitado por el INSS expediente de incapacidad permanente por resolución de 18/03/2005, previo dictamen propuesta E.V.I. de 16/03/2005, se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente parcial por contingencia de accidente de trabajo con derecho a pensión de 24 mensualidades de la base reguladora de 1656,80 euros. Disconforme con la anterior resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa el 05/05/2005, que, asimismo, fue desestimada por resolución de 22/06/2005 que confirma la decisión impugnada./ CUARTO.- El demandante padece: traumatismo (29/09/2003) con fractura intraarticular extremidad distal cúbito y radio izdos, requirió atrodesis radio-escafo-lunar, actualmente limitada movilidad muñeca, sintomatología dolorosa y dificultad para extensión activa de 3°, 4° y 5° dedos, flexión muñeca izda limitada a 10°, extensión limitada a 30°, inclinaciones limitadas, limitada extensión activa de 3°, 4° y 5° dedos, EMG 03/04: lesión de la rama sensitiva terminal (antebraquial) del músculo cutáneo izquierdo, probablemente en la muñeca, una lesión del nervio cutáneo posterior del antebrazo izquierdo, probablemente en la muñeca, una lesión mínima del N. Cubital izquierdo en el lado./ QUINTO.- En el certificado patronal de salarios costa como salario base diario del demandante en la fecha del accidente ascendía a 26,81 euros/día; que en el año del accidente el demandante percibió 2824,30 horas extraordinarias, y dos pagas extraordinarias por importe cada una de ellas de 1134,01. euros, la cantidad de 1375,88 euros en concepto de primas de asistencia, y la cantidad de 3029,45 en concepto de primas de trabajo a la producción; que el número de días efectivamente trabajados por el demandante en el año anterior al accidente fueron 219, siendo días laborales según convenio 219. Se dan por reproducidos los TC 2 del demandante por obrar en autos, así como las hojas salariales de éste.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demand interpuesta por D Federico contra I.N.S.S. , T.G.S.S., MUTUA GALLEGA y la empresa CONSTRUCCIONES AS PONTES S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados del os pedimetos expresados en su contra.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda recurre la parte actora articulando tres motivos de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en los que interesa la revisión de los ordinales primero, cuarto de los hechos declarados probados, así como la adición de uno nuevo, que sería el sexto, todo ello en el sentido siguiente:

* El hecho primero, haciendo constar: "Desempeñando las siguientes funciones:

En coordinación con el Jefe de Obra se responsabilizaba de la ejecución, control y organización de los equipos y obras en curso, supervisando la correcta marcha de los trabajos especialmente respecto a plazos y calidades

Participaba deforma activa en las labores de encofrado/desencofrado, apeos, apuntalamiento y arriostrado de paneles de encofrado.

Siendo tareas que exigen un importante esfuerzo físico, principalmente a expensas de espalda y brazos, ya que se trata de actividades eminentemente manuales, que en muchas ocasiones han de realizarse en posturas forzadas y en lugares de difícil acceso, en andamios, escalas y otras plataformas elevadas".

* El hecho cuarto, para que se le añada al final: "No puede girar ni levantar peso. Tiene tres dedos de la mano encogidos, ya no puede estirarlos".

* El nuevo hecho sexto, con el siguiente contenido: "Tras ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, el actor se reincorporó a la empresa, pero dada su manifiesta incapacidad para realizar las tareas de encargado, se le encomendaron labores de vigilancia".

La modificación que se interesa del hecho primero no resulta acogible, por cuanto el informe en que se funda, confeccionado por el Jefe de Personal de la empresa (folio 108 de los autos), no constituye documento hábil a los efectos revisorios del apartado b) del art. 191 de la LPL , ya que se trata en realidad de una prueba testifical encubierta de documental, sin haberse ratificado dicho informe a presencia judicial y sin someterse su autor al principio de contradicción.

Tampoco prospera la adición que se interesa del hecho probado cuarto, pues el reconocimiento judicial de la mano del actor, efectuado en el acto de juicio, no constituye prueba hábil para revisar, ya que el art. 191. b) de la LPL sólo se refiere a las pruebas documentales y periciales practicadas.

Finalmente, debe rechazarse también la adición que se postula de un nuevo hecho sexto, por cuanto la contestación a la demanda no constituye documento o pericia hábil para revisar.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la LPL, formula el recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción por no aplicación del art. 137. 1 b) de la LGSS , por entender que las secuelas que le restan constitutivas de incapacidad permanente total.

El análisis del motivo lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar, pues las secuelas que restan al actor, como consecuencia del accidente laboral que sufrió son: "Traumatismo (29/09/2003) con fractura intraarticular extremidad distal cúbito y radio izdos, requirió artrodesis radio-escafo-lunar, actualmente limitada movilidad muñeca, sintomatología dolorosa y dificultad para extensión activa de 3°, 4° y 5° dedos, flexión muñeca izda limitada a 10°, extensión limitada a 30°, inclinaciones limitadas, limitada extensión activa de 3°, 4° y 5° dedos, EMG 03/04: lesión de la rama sensitiva terminal (antebraquial) del músculo cutáneo izquierdo, probablemente en la muñeca, una lesión del nervio cutáneo posterior del antebrazo izquierdo, probablemente en la muñeca, una lesión mínima del N. Cubital izquierdo en el lado".

Tales déficits suponen una reducción de su actividad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de su rendimiento normal (arts. 137-3 de la LGSS ), ya que puestos en relación con su profesión habitual de "encargado de obra en empresa de construcción", disminuyen sensiblemente la posibilidad de realizar todas aquellas facetas de su trabajo que requieran la utilización de la muñeca afectada, lo que comporta también, cualitativamente, una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de dicho trabajo, por lo que la entidad de sus secuelas debe entenderse correctamente subsumidas en la categoría de incapacidad permanente parcial indemnizable en 24 mensualidades de su base reguladora a cargo de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo como aseguradora principal del riesgo.

Por ello, la Sala estima que dicha calificación que le ha sido reconocida en vía administrativa debe ser confirmada, pues no existe base para apreciar la pretendida incapacidad permanente total que reclama, ya que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación (STS de 12 junio y 24 julio 1986, así como STSJ de Cataluña de 25 septiembre de 2002 y STSJ de Canarias de 8 de mayo de 2003 ), la aptitud para el desempeño de la actividad laboral "habitual" de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de dichas tareas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de una profesión u oficio, ni comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano, lo que en el presente caso no se da a la vista de las secuelas que el trabajador presenta y que afectan a la muñeca de la mano izquierda que no es la rectora. En consecuencia, no concurriendo infracción alguna del art. 137. 4 de la LGSS , el recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación del fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. Federico, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, en los presentes autos tramitados a instancia del recurrente frente a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Construcciones As Pontes S.A. y la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.