Sentencia Social Nº 2937/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5558/2007 de 18 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 5558/2007-MAF

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECIOCHO DE JULIO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005558 /2007 interpuesto por Gaspar contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gaspar en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000407 /2007 sentencia con fecha treinta de Julio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- D. Gaspar, nacido el día 6 de febrero de 1953 y con D.N.I. número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001.- Segundo.- En mayo de 1993 tuvo entrada en la Dirección Provincial de INSS solicitud sobre reconocimiento de prestación por incapacidad permanente. En aquel momento la profesión habitual de D. Gaspar era la de camionero, actividad que desarrollaba por cuenta propia. Incoado el expediente, el día 4 de mayo de 1993 se emitió dictamen médico. El juicio diagnóstico fue "antecedente de accidente casual el 4.1.90 sufriendo fractura de cóccix. En la actualidad refiere dolor cervical (antecedentes de frecuentes tortícolis) y a nivel lumbo-sacro (lumbalgias y coccigodinia); componente depresivo; informe de neurología: en caso de que las molestias se agravaran habría que plantear la resección del fragmento de cóccix fracturado aunque creemos que será preferible esperar un poco y ver si se resuelve espontáneamente"; RNN: protusión central del disco L5-S1; inversión de la lordosis cervical con afectación fundamentalmente derecha de agujeros de conjunción C5-C6 y C6- C7". Estas dolencias se calificaron de crónicas. El facultativo concluía declarando a D. Gaspar incapacitado para trabajos que supusieran importante sobrecarga mecánica de columna vertebral, cervical y lumbosacra.- El día 28 de junio de 1993, la Comisión de Evaluación de incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Gaspar como constitutiva de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camionero. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección provincial del INSS que dictó resolución reconociendo a D. Gaspar la prestación por incapacidad permanente total para su profesión de camionero-autónomo, en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora que quedó fijada en 57.317 pesetas.- Solicitada la revisión del grado de invalidez en el año 2003, fecha en la que D. Gaspar desarrollaba el trabajo de vendedor de pisos en empresa de construcción, se emitió informe de valoración médica el día 12 de noviembre de 2003, en el que se diagnosticó "coccigodinia; protusión discal L5- i; espondiloartrosis cervical C5-C6 y C6-C7; traumatismo en 3° dedo mano derecha con fractura de falange distal". No se apreció que las posibilidades terapéuticas estuvieran agotadas en relación a esta última patología, no estimándose la concurrencia de situación de incapacidad permanente.- En enero de 2004, volvió a emitirse nuevo informe médico de síntesis en el que se diagnosticándose las mismas patologías que en noviembre de 2003, se consideró que las posibilidades terapéuticas para la curación de la lesión en la mano derecha no estaban agotadas, denegándose la revisión del grado de invalidez.- Tercero. - El día 8 de febrero de 2007 tuvo entrada en la Dirección provincial del INSS solicitud de D. Gaspar para la revisión del grado de invalidez. El día 23 de febrero de 2007 se emitió informe médico de síntesis. El día 5 de marzo de 2007, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no revisión del grado de incapacidad por no agravación. Dicha propuesta fue íntegramente aceptada por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la prestación por incapacidad permanente absoluta.- Cuarto.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa.- Quinto.- D. Gaspar presenta las siguientes dolencias y enfermedades: Coccigodimia (fractura de cóccix); Protusión central del disco L5-Si y espondiloartrosis cervical C5-C6 y C6-C7. En septiembre de 2002 sufrió un traumatismo en el 3° dedo de la mano derecha sufriendo fractura del dedo y desarrollo de distrofia simpático refleja. Tras el traumatismo, D. Gaspar fue atendido en la Unidad del Dolor y le fue diagnosticado dolor regional complejo tipo 1, fase 1, iniciando tratamiento médico, incluyendo rehabilitación. En noviembre de 2006, el dolor regional completo fue calificado tipo II, fase III, siendo remitido a servicio de traumatología.- D. Gaspar es diestro. No presenta contracturas musculares; movilidad del hombro, codo, antebrazo, muñeca, MTCPFS y pulgar izquierdo sin menoscabos; DDS 47 centímetros; movilidad lumbar limitada en todos los arcos; movilidad pasiva de caderas y rodillas conservada, cierta deformidad rodilla izquierda; Lasegue y elongación ciática negativa; Rots. y fuerza conservada en miembros inferiores; rots. SC y bicipitales positivos; fuerza no valorable en miembro superior izquierdo del hombro derecho. Abducción 90°, anteropatelar 120°; resto movilidad limitada en últimos grados (movilidad pasiva).- En codo derecho presenta movilidad conservada. Antebrazo derecho: pronación conservada, supinación limitada en últimos grados. Movilidad activa en muñeca derecha poco valorable; movilidad TCPFs derechas: completa, abduce y aduce pulgar derecho; dice no poder llevarlo a la palma ni ejecutar puño para objetos gruesos ni pinza con mano derecha. Tanto la mano como el brazo derecho presentan buena coloración.- D. Gaspar no presenta menoscabo en la marcha.- D. Gaspar es diestro. Actualmente trabaja como encargado de obra.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por D. Gaspar contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos formulados en su contra."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Por la representación letrada de la parte actora, en tiempo y forma, viene a interponerse recurso de suplicación contra la Sentencia núm. 390/07 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo con fecha 30 de julio de 2007 en Autos 407/2007 seguidos contra la entidad recurrente por Dº Gaspar. En reclamación de invalidez permanente absoluta por agravación de grado, o subsidiariamente total para la profesión de albañil, desarrollándolo mediante la articulación de dos motivos, todo ello con el correcto y adecuado amparo procesal de las letras b) y c), del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación /adición al HDP 5 de una nueva dolencia en concreto añadir lo siguiente :"... Padece asimismo discordinación motora que le impide cerrar el puño ..." Modificación /adición que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 147 y 148 de los autos. Modificación /adición que estima la Sala que no puede prosperara al apoyarse en documental y pericial que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo que no acontece en el supuesto de autos .

Tercero.-Denuncia la recurrente, con correcto amparo procesal, en el apartado c) del art 191 de la LPL , denuncia infracciones jurídicas y aun sin efectuar denuncia de precepto jurídico concreto por los razonamientos del motivo del recurso se estima la denuncia implícita de los Art. 145 y 137.5 y 4 de la LGSS, alegando en esencia que en el presente caso podría. IP absoluta al tener el actor la capacidad laboral totalmente anulada, siendo su situación compatible con actividades livianas que tendrían cabida en la definición que de la incapacidad permanente absoluta, y en todo caso estima que el actor se encontraría en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

Ejercitada una acción de revisión del grado de invalidez que tiene reconocido el actor esta Sala tiene declarado al respecto que, para que dicha pretensión prospere, es preciso que concurran dos circunstancias: a) Que se haya producido un empeoramiento de las dolencias primitivas o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, se haya agravado el cuadro clínico del trabajador y b) Que dicho empeoramiento o agravación repercuta en su capacidad laboral, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes sí podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez (SS. 20 abril 1992 [AS 19922187 ]). En el caso enjuiciado, sobre una narración histórica no alterada, ha de concluirse que no existe ese segundo presupuesto exigido para la revisión que se pretende. Por cuanto que como acertadamente razona la juzgadora de instancia, no se aprecia una agravación relevante de las patologías que motivaron la declaración de incapacidad permanente total en el año 1993 que justifique la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión u oficio , ; que si bien aparecen acreditadas la aparición de una nueva dolencia en la mano derecha a raíz de un accidente sufrido en el año 2002 ,tras dicho accidente el actor ha venido recibiendo tratamiento medico ,calificándose la secuela actual como distrofia simpático refleja en 3 º dedo de la mano derecha con dolor residual completo tipo II, fase III, según el servicio de rehabilitación que ha venido tratando al actor durante cuatro años, el estado actual de la mano derecha puede ser calificado como una secuela, pero en cuanto al alcance de la misma, la sala estima, de acuerdo con la juzgadora de instancia que si bien se objetiva una cierta torpeza en la mano derecha que justificaría la incapacidad para trabajos que requieran destreza y precisión manual, pero es obvio que las dolencias que presenta aun cuando haya existido agravación con la aparición de nuevas dolencias, las mismas no provocan un grado superior de invalidez al no inhabilitarle para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio, siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, no estimando las mismas por ello subsumidles en el concepto del art. 137-5 de la LGSS ; lo que conlleva a estimar que no procede la revisión de grado a absoluta por agravación .

Por lo que respecta a la petición de que se le declare en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de albañil, cabe decir, siguiendo a la juzgadora de instancia, que no habiéndose intentado siquiera la revisión fáctica respecto a la profesión actual de actor, que figura en sentencia como de encargado de obra, es evidente que es esta la profesión que ha de considerarse como habitualmente ejercida por el demandante y no la de albañil que señala,(que de hecho la propia juzgadora de instancia ya razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que la actora no ha articulado prueba alguna que desvirtué la información que obra en el INSS sobre su profesión de encargado de obra ) ,por tanto y partiendo de la profesión habitual de encargado de obra (al no haberse acreditado tampoco en suplicación la de albañil que sostenía en demanda y en fase de recurso) la sala estima, de acuerdo con la juez de instancia que la limitación apreciada en la mano derecha del actor, si bien le incapacitaría para trabajos que requieran destreza y precisión manual, no puede decirse lo mismo respecto de todas aquellas actividades laborales que no exijan dicha destreza y precisión, y es obvio que las mismas no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión de encargado de obra ,profesión que no requiere la realización de trabajos manuales ni de precisión .por lo que no situación no es tampoco subsumible en el art 137-4 de la LGSS .Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Gaspar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE VIGO, en fecha 30 de julio de 2007 , autos nº 407/07, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre -incapacidad- debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.