Sentencia Social Nº 2937/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2993/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 2993/14 - I SENTENCIA Nº 2937/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª . MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 20 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2937/15

En el recurso de suplicación interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 1668/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ana contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de julio de dos mil catorce por el Juzgado de referencia, con ESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Ana , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la Diputación Provincial de Sevilla, durante los siguientes periodos y en las siguientes condiciones:

1º. Desde el día 11-4-07 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, identificado en contrato como ' desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 31-8-06; se realizarán al amparo de la Orden de 22-1-04, modificada por la de 23-9-04, por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas de l programa de orientación profesional y se regula el programa de itinerarios de inserción, establecidos por el RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía'(F. 176). Categoría profesional auxiliar administrativo La relación laboral cesó el 30-4-07.

2º. Desde el día 9-11-07, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, identificado en contrato como 'auxiliar administrativo, con el objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 31-8-06; se realizarán al amparo de la Orden de 22-1-04, modificada por la de 23-9-04, por la que se establecen las normas reguladoras de concesión de ayudas de l programa de orientación profesional y se regula el programa de itinerarios de inserción, establecidos por el RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía'. Se pactó una duración hasta 30-4-08 coincidente de forma aproximada con la finalización de la obra, cesó el 24-9-08.

3º. Desde el día 29-12-08, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, identificado en contrato como 'auxiliar administrativo Programa ANDALUCIA ORIENTA con la categoría profesional de auxiliar administrativo y objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 31-8-06; se realizarán al amparo de la Orden de 26-12-07en desarrollo del RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía. Se pactó una duración condicionada a la finalización de la obra que, de forma aproximada se fijó en el día 30-4-09, cesó el 31-12-08.

4º. Desde el día 1-1-09, en virtud de contrato de trabajo indefinido en ejecución de programa, a tiempo completo, identificado en contrato como 'auxiliar de formación y empleo con el objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 31-8-06; se realizarán al amparo de la Orden de 26-12-07en desarrollo del RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía;categoría profesional de auxiliar administrativo. El contrato finalizó el 12-9-10.

5º. Desde el día 13-9-10, en virtud de contrato de trabajo indefinido en ejecución de programa, a tiempo completo, objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 16-6-10; se realizarán al amparo de la Orden de 26-12- 07en desarrollo del RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía;categoría profesional de auxiliar administrativo . El contrato finalizó el 12-6-11.

6º. Desde el día 13-6-11, en virtud de contrato de trabajo indefinido en ejecución de programa, a tiempo completo, objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 14-7-11; se realizarán al amparo de la Orden de 26-12- 07en desarrollo del RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía. La relación laboral cesó el día 25-9-11.

7º. Desde el día 26-9-11, en virtud de contrato de trabajo indefinido en ejecución de programa, a tiempo completo, identificado en contrato como 'auxiliar administrativo', objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 11-9-12; se realizarán al amparo de la Orden de 26-12-07en desarrollo del RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía. El contrato finalizó el 25-9-12.

8º. Desde el día 24-10-12, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, identificado en contrato como 'auxiliar administrativo, objeto: desarrollo de las labores propias de su categoría en relación con la implantación de unidades de orientación, cuya subvención ha sido aprobada por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 11-9-12; se realizarán al amparo de la Orden de 26-12-07en desarrollo del RD 85/03, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucíacon la categoría profesional de auxiliar administrativo. El contrato finalizó el día 23-10-13.

Doña Ana debía percibir una retribución diaria de 75'93 € por todos los conceptos

La contratación de Doña Ana ha estado vinculada a los Programas de Orientación Profesional, subvencionados por la Consejería de Empleo y de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.-El día 18-9-13, Doña Ana recibió escrito de la Diputación de Sevilla escrito con el siguiente contenido: ' De acuerdo con lo establecido en los artículos 52.e ET , con la forma y efectos recogidos en el artículo 53 ET , ambos modificados por el RDL 3/2012y en las cláusulas tercera y adicionales de su contrato de trabajo, le comunico que el próximo 23-10-13 se producirá la extinción de este por causas objetivas, al finalizar las actuaciones de su categoría profesional de conformidad con lo dispuesto en la Resolución del SAE de 14-11-12 por la que se concede a la Diputación Provincial de Sevilla de 26-9-07.(...).Folio 642 por reproducido.

Llegado el día 23-10-13 Doña Ana cesó en la Diputación. En concepto de liquidación percibió la cantidad de 814'16 euros en concepto de indemnización por despido objetivo.

Tras el despido de la actora continúa el desarrollo del Plan Andalucía Orienta, y la participación en el mismo de la Diputación Provincial de Sevilla. Por Resolución de 17-12-13 (F. 372-395) de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía se acuerda la concesión de dicha subvención en relación a la convocatoria 2013, a percibir en el ejercicio 2014 y en el anexo 1 de dicha resolución, entre las entidades beneficiarias, se encuentra la Diputación Provincial de Sevilla. En el presupuesto del ejercicio 2014 de la Diputación Provincial de Sevilla, se encuentran incluidas las retribuciones del personal auxiliar para el programa Andalucía Orienta (F. 597).

TERCERO.-No consta que Doña Ana ostente o haya ostentado durante la vigencia de la relación laboral la condición de representante legal de los trabajadores.

CUARTO.-El día 21-11-13 se presentó escrito de reclamación previa. El día 23-11-13 se presentó demanda.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA que fue impugnado por Dª Ana , y se efectuó alegaciones por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda por despido de la actora frente a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA, y declaró la improcedencia del mismo, condenando al demandado a que, a opción de la trabajadora, la readmitiese o indemnizase con 21.184,47 euros.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la DIPUTACIÓN PROVINCIAL de Sevilla, que articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS .

La parte actora impugna el recurso y al amparo del art. 197.1 LRJS interesa la adición de un nuevo hecho probado con apoyo en la documental que invoca.

SEGUNDO.-Debemos en primer lugar fijar el relato fáctico de la sentencia de instancia, resolviendo sobre la adición interesada por la parte actora impugnante del recurso. El art. 197.1 de Ley Reguladora de la Jurisdicción social permite las eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias en los escritos de impugnación, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. Con invocación de dicho precepto, se pretende por la parte actora, a través de su escrito de impugnación, la incorporación al relato fáctico de un hecho nuevo, con apoyo en los documentos que invoca y para el que propone la siguiente redacción:

' La actora forma parte de la Unidad de Orientación Andalucía Orienta de la que la Diputación Provincial es titular denominada 'Andalucía orienta en Zonas'. Dicha Unidad, a diferencia de otros dispositivos existentes bajo la denominación 'Andalucía orienta', presenta la particularidad de que, además de cómo un Dispositivo de intermediación y orientación para el empleo, se dirige de forma específica a prestar asesoramiento en las denominadas 'Zonas de Transformación Social', esto es, zonas especialmente desfavorecidas y con la finalidad de atender a colectivos en riesgo de exclusión social.'.

La adición interesada exige de la Sala una valoración e interpretación de los documentos invocados, no extrayéndose de los mismos sin hacer elucubraciones o conjeturas, error evidente u omisión que permita tal adición; por lo que procede la desestimación del citado motivo.

TERCERO.-Entrando en los motivos de recurso aducidos por la Diputación provincial, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la LRJS , se pretende por ésta el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción de las siguientes normas sustantivas y de la jurisprudencia:

-aplicación indebida del art. 15.1 del ET en relación con el art. 36.1 d) de la LRBRL y del art. 12.3.1º del Estatuto de Autonomía de Andalucía, en relación con el Decreto 85/2003 (art. 16) y Orden de desarrollo de 26-12-07 y Sentencia 1728/13 del TSJA de Andalucía-Málaga de 24-10-13 .

-Impugna en el segundo motivo la antigüedad consignada en la sentencia, por indebida aplicación del art. 15.6 del Estatuto de los Trabajadores .

- Infracción por no aplicación de los artículos 82.5 y 37 del Convenio Colectivo de la Diputación de Sevilla y consecuente violación por no aplicación del art. 56 del ET .

Esencialmente defiende la recurrente que la Diputación de Sevilla ha participado a través de las distintas convocatorias de la Junta de Andalucía para la actuación en materia de inserción laboral subvencionada, dictando ésta Resoluciones por las que se concede ayudas para el desarrollo de actuaciones en el ámbito de la orientación; constando en las mismas, las normas por las que ha de prestarse el servicio, la aportación por la Comunidad Autónoma. Entiende que de lo expuesto, en relación con el art. 36.1 de la LRBRL no se colige, en contra de lo que hace la sentencia recurrida, que la competencia en materia de empleo sea propia de la Diputación, sino que es una competencia propia y exclusiva de la Junta de Andalucía, y ésta es quien la ha organizado, quien pone las condiciones, y la subvención. Señala que los contratos suscritos con la trabajadora se realizaron al amparo de la Orden de 26-12-07 de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, por la que se establecen los Programas para la Inserción laboral de la Junta; cada Programa indicaba las acciones específicas que constituían su objeto, y contenía una clausula que fijaba su límite de vigencia; y la actora no fue destinada a la realización de actividades distintas a las pactadas; siendo cesada a la finalización del término establecido en el contrato, por terminación de la duración prevista del Programa que justificó el mismo; habiendo sido celebrados éstos como indefinidos en ejecución de esos Programas.

Entiende que en todo caso, y dentro del segundo motivo, que la antigüedad de la trabajadora no puede ser la del primero de los contratos, no siendo aquí de aplicación la teoría de la unidad esencial del vínculo, al existir interrupciones de más de seis meses; señalando además que dicha teoría es aplicable a los contratos temporales, y aquí se suscribieron desde diciembre de 2009, contratos indefinidos.

Y como tercero y último motivo, defiende la inaplicación del Convenio colectivo de la Diputación provincial de Sevilla, en aplicación de lo previsto en el art. 82.5 del citado Convenio, postulando la aplicación del Convenio colectivo de oficinas y Despachos.

Centrado así el debate jurídico, hemos de señalar que ya se ha pronunciado esta Sala en supuestos anteriores (Recursos 2779/14 de 13 de noviembre, 277/15 de 29 de enero o la más reciente 361/15 de 5 de febrero de 2015) en los que los trabajadores demandantes habían prestado servicios para el Ayuntamiento de Sevilla en virtud de contratos para obra o servicio cuyos objetos estaban vinculados al Programa Andalucía Orienta, contratos que una vez recibida la correspondiente subvención, se prorrogaban o se sustituían por uno nuevo igual al anterior; rechazando el fraude en la contratación, con amparo en los artículos 25 , 26 , 27 y 28 de la ley de Bases de Régimen Local (se refería a supuestos de Ayuntamientos) y art. 63 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, por entender que las políticas activas de empleo son competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma y no competencia municipal, de tal suerte que las relaciones laborales analizadas cubrían una necesidad temporal del Ayuntamiento, vinculada a la existencia de una subvención y a la realización de un Programa concreto y determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad municipal, y no cubría, como entendió la sentencia de instancia una necesidad habitual y permanente.

En el supuesto que aquí analizamos, y sin obviar lo anteriormente defendido, existe sin embargo, una diferencia sustancial, cual es que la actora suscribió efectivamente tres contratos temporales por obra o servicio con la Diputación Provincial de Sevilla, en las fechas consignadas en el ordinal primero de la sentencia recurrida, hasta el 31-12-08. Y a partir del 1-01-09, se comienzan a suscribir contratos de trabajo indefinidos al amparo de la disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio (contrato para el fomento de la Contratación indefinida).

Se suscribe un primer contrato el 1-01-09 que finaliza el 12-09-10; al finalizar éste, sin solución de continuidad, se suscribe un segundo contrato indefinido, que finalizó el 12-06-11; un tercer contrato el 13-06-11 hasta el 25-09-11; un cuarto contrato el 26- 09-11, hasta el 25-09-12; y un quinto y último contrato el 24-10-12 también indefinido, pese a que erróneamente dice la sentencia de instancia que es por obra o servicio determinado (folio 517) que finaliza con la comunicación extintiva por causas objetivas, el 23-10-13 . La contratación de la actora, según el relato fáctico de la sentencia de instancia, estuvo en todo momento vinculada a los Programas de Orientación profesional, subvencionados por la Consejería de Empleo y de la Junta de Andalucía.

Y siendo la política de fomento del empleo competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, no cabe una delegación tácita como implícitamente se infiere del razonamiento de la sentencia recurrida, pues la delegación de competencias de la Comunidad Autónoma al Municipio está expresamente regulada en el art. 37 que se remite al art. 27 de la Ley de Bases del Régimen Local , normas que establecen unos requisitos de financiación y de delegación expresa, que no se cumplen en este caso, no figurando entre las competencias delegables que se enumeran en este precepto las relativas a las políticas activas de empleo.

En consecuencia el fomento del empleo y la inserción laboral es una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Andalucía, indelegable, siendo la intervención en este caso de la Diputación de Sevilla en esta materia una simple cooperación coyuntural o ocasional costeada con una subvención para la realización de unos proyectos del fomento del empleo concreto y determinado y que por tanto justificaría una contratación temporal; lo que conllevaría una estimación, en esencia, del primero de los motivos de recurso.

CUARTO.-No obstante lo cual, a la actora, a partir del 1-01-09, se le realizan contratos indefinidos, vinculados cada uno de ellos a una Orden determinada de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, y lo cierto es que no ocurre aquí, como en los casos anteriormente citados, estudiados por esta Sala, en los que el empleador se limitaba a notificar la finalización del contrato temporal; sino que en el supuesto aquí analizado, la Diputación comunica a la actora, con amparo en lo dispuesto en el art. 52 e) del ET , que el día 23-10-13 se producirá la extinción de su contrato por causas objetivas, 'al finalizar las actuaciones de su categoría profesional de conformidad con lo dispuesto en la Resolución del Servicio Andaluz de Empleo de fecha 14 de noviembre de 2012, por la que se concede a la Diputación de 26-09-2008'.

Se remite la comunicación extintiva a las clausulas tercera y adicionales de su contrato de trabajo, en las que se establecía la duración indefinida del contrato, en relación con la ejecución del Programa Orientación Profesional y Acompañamiento a la Inserción; se fijaba la vinculación a la subvención aprobada por Resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 11 de septiembre de 2012; y regulación por la orden de 26-12-07 en desarrollo del Decreto 85/2003 de 1 de abril, por el que se establecen los programas para la inserción laboral de la Junta de Andalucía. Y se añadía: 'De conformidad con la citada Resolución, la finalización de las actuaciones se producirá con fecha 25 de septiembre de 2013 , por lo que la extinción del presente contrato de forma orientativa coincidirá con dicha fecha. Las actuaciones a desarrollar serán las que se deriven del mencionado programa, teniendo por tanto un contenido distinto a las desempeñadas por Servicios pertenecientes a la estructura interna de esta Diputación'.

Dicho lo cual, no cabe ya cuestionarnos la naturaleza temporal de la vinculación que unía a las partes, habida cuenta que las últimas contrataciones realizadas habían reconocido su carácter indefinido, con lo que el punto controvertido a este respecto, será el de determinar cuál era la antigüedad a tener en cuenta a los efectos del despido; y la incidencia que tal determinación pudiera tener a su vez en la calificación de la extinción aquí acordada; pasando posteriormente a calificar la comunicación extintiva.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 , sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Según éstos - STS 30-03-99 y 16-04-99 ) : 'El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma».

Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, fue seguida por las Sentencias de 29 de septiembre de 1999 ( rec. 4936/1998 [ RJ 1999 , 7540] ); 15 de febrero de 2000 ( rec. 2554/1999 [ RJ 2000 , 2040] ); 15 de noviembre de 2000 ( rec. 663/2000 [ RJ 2000 , 10291] ); 18 de septiembre de 2001 ( rec. 4007/2000 [ RJ 2001 , 8446] ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( rec. 805/2004 [ RJ 2005, 4536 ] ) y 4 de julio de 2006 ( rec. 1077/2005 [ RJ 2006, 6419] ), y si bien en varias de estas resoluciones el Tribunal Supremo tuvo en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( rec. 546/1994 [ RJ 1995, 3034 ] ) y 10 de diciembre de 1999 ( rec. 1496/1999 [ RJ 1999, 9731] ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( rec. 3265/2001 [ RJ 2003, 4492])o en la Sentencia de 3 de noviembre de 2008 .

La doctrina establecida en esa serie defiende el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencien la existencia de unidad de contratación.Y como señala una sentencia posterior del Tribunal Supremo de 3-04-12 , solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 ET . Las rupturas contempladas en los supuestos analizados son de períodos de entre uno y tres meses. En sentencias posteriores, aclara el Tribunal Supremo que en los contratos celebrados en fraude de ley, procede el cómputo íntegro de los servicios prestados a través de la cadena de contratos, aclarando que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato, de manera que sólo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 ET . ( STS 15-05-15 ).

En el supuesto que aquí analizamos, y como efectivamente pone de relieve el recurrente, no estamos ante contratos temporales, sino indefinidos, por lo que sería cuestionable la aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo. En este caso por tanto, entendemos que resulta indiscutible la antigüedad desde la suscripción del primer contrato indefinido, el 1-01-09. Pero además, si con anterioridad, el actor había prestado servicios para la demandada, sin solución de continuidad, a través de contratos temporales, demostrativos de la existencia de una unidad esencial del vínculo, procedería acumular tales períodos. Así, analizando los contratos previos al primero de los indefinidos, resultaría acumulable la antigüedad desde el segundo de los suscritos, el 9-11-07, habida cuenta que entre la finalización del primero y el comienzo del segundo, la interrupción fue de mas de seis meses. Las interrupciones entre el segundo y el tercero y entre este y el cuarto no tienen entidad suficiente para romper dicha unidad del vínculo; por lo que, procedería a este respecto, estimar en parte el segundo motivo de recurso, en el sentido de modificar la antigüedad fijada en la sentencia de instancia, si bien estableciendo ésta en el 9-11-07 .

QUINTO.-Dicho lo anterior, y siguiendo el discurso de la sentencia recurrida, en relación con los restantes motivos de recurso, hemos de determinar si la comunicación extintiva de fecha 18-09-13 debe ser calificada de despido improcedente, como hace la sentencia y en tal caso, cual es el salario regulador del mismo, en función de la aplicación o no del Convenio colectivo de la Diputación provincial de Sevilla.

Entiende la sentencia de instancia que el documento en el que se comunica la extinción no reúne los requisitos previstos en el art. 52 c ), 51.1 y 53 del ET al no contener una sucinta explicación de la causa de la extinción de la relación laboral. Señala que pese a mencionarse que se extingue el puesto correspondiente a la categoría profesional de la actora en base a la Resolución del SAE de 14-11-12, lo cierto es que por Resolución posterior de 17-12-12 de la Consejería se acuerda la concesión de dicha subvención en relación a la convocatoria de 2013, a percibir en el ejercicio 2014, y en el Anexo de la citada Resolución se encuentra entre las entidades beneficiarias, la Diputación Provincial de Sevilla. Se reconoce no obstante en la fundamentación jurídica, con indudable valor jurídico, que efectivamente en la referida Resolución se estableció que el nuevo programa continuaría exclusivamente con dos técnicos medios (la actora era auxiliar administrativo); pero aún así entiende que no se describe adecuadamente en la carta la causa económica en detalle, y que no se entrega simultáneamente la indemnización de 20 días por año, según el tiempo de trabajo efectivo y el salario establecido en el Convenio de aplicación, reconociendo que ésta se percibió en la nómina de octubre de 2013. Cesó el 23-10-13.

En cuanto al salario regulador, defiende el recurrente que debe ser el establecido en el contrato de trabajo (1388,74 euros). La sentencia, acogiendo la pretensión actora de aplicar el convenio colectivo de la Diputación de Sevilla, reconoce a aquella un salario diario 75,93 euros.

Empezando por esta última cuestión, la Sala ya se ha pronunciado en reciente sentencia de 23-09-15

(Recurso 2163/14), con remisión a las anteriores de 25-07-13 (Recurso 2523/12) y 21-04-99, en los siguientes términos:

'..de acuerdo con la naturaleza de las actividades en que presta servicios la actora, se evidencia que se trata de una actividad permanente, habitual y ordinaria, como corresponde a la prestación por su parte de un servicio de su propia competencia, en el marco de la legislación autonómica, razón por la cual, no le es de aplicación la exclusión del ámbito del convenio contenida en el artículo 82.5 del mismo, que va referida al personal contratado con cargo a programas concretos y no para necesidades permanentes de la empresa, como es el caso de autos.

Es irrelevante la remisión que hace el contrato de trabajo a un Convenio distinto al que corresponde, en virtud del ámbito establecido con carácter general, y que no es otro que el de la empresa demandada, la cláusula individualmente pactada en contra del Convenio aplicable debe reputarse nula ex artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 6.3 del Código Civil .

A mayor abundamiento, la cláusula convencional contenida en el artículo 82.5 del Convenio colectivo de la demandada, es en sí misma discriminatoria pues el artículo 82.2 Estatuto de los Trabajadores se limita a establecer que la regulación de las condiciones de trabajo por los convenios colectivos se produce dentro del ámbito de éstos; el artículo 85.3 b) simplemente alude al ámbito del convenio como una de las materias de regulación; los artículos 87.1 y 88.1 se refiere a los convenios de empresa o ámbito inferior, pero que pueda negociarse un convenio estatutario de ámbito inferior a la empresa no implica que dentro de ese ámbito, el centro de trabajo o la categoría, pueden hacerse libremente exclusiones de personas que están comprendidas en ese mismo ámbito.

El artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores fija que 'los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden' consagrando el principio de libertad de las partes para definir la unidad de negociación. Pero, como ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional, esta regla no significa que las partes del convenio gocen de una libertad absoluta para determinar su ámbito de aplicación. Esa libertad está, en primer lugar, limitada por la necesidad de aplicar criterios objetivos en la delimitación del ámbito del convenio que se correspondan además con la legitimación de los negociadores ( SSTS de 20 de septiembre de 1993 RJ 71993/6889 , 23 de junio de 1994 RJ 1994/5470 y 21 de septiembre de 2006 RJ 2006 / 8730).

Esta exigencia de respetar el ámbito natural de la unidad de negociación se vincula en la doctrina constitucional con el principio de igualdad ante la Ley, en la medida en que el convenio colectivo como norma que se integra en el ordenamiento jurídico está vinculado por el artículo 14 Constitución Española y tiene, por tanto, que justificar los tratamientos diferentes que pueden producirse tanto en el establecimiento de condiciones de trabajo entre el personal incluido en su campo de aplicación ( STC 2 7/2004 RTC 2004/271 y doctrina allí citada), como en lo que se refiere a las exclusiones que de su ámbito pueda establecer el propio convenio (SSTC 52/1 987 RTC 1987/52 y 136/1987 RTC 1987/7136 ).

En este sentido la STC 136/1987 señala que 'la negociación colectiva de eficacia general está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto éste que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales'. De ahí la nulidad de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales o vinculados a programas concretos.

Sin embargo, la posibilidad de que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo no puede generalizarse y, desde luego, se excluye respecto a los colectivos que, como los trabajadores temporales, se encuentran presumiblemente en una posición contractual débil, concluimos en congruencia con lo dicho, que al actor no le es de aplicación la exclusión del ámbito del convenio contenida en el artículo 82. 5ª del mismo, que va referida al personal contratado con cargo a programas concretos y no para necesidades permanentes de la empresa, como es el caso de autos.

Dada la aplicación del convenio colectivo de la Diputación demandada, según lo ya razonado, procede determinar el salario según lo establecido en el mismo y no conforme al Convenio de Oficinas y Despachos. '

Siguiendo el criterio seguido por la Sala en las sentencias referidas, hemos de entender que el salario regulador del presente despido ha de ser el previsto en el Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Sevilla; y habiéndolo entendido así, la sentencia recurrida, procede desestimar dicho motivo de recurso.

En cuanto a los requisitos exigidos por el art. 53 del ET , debemos entender que la comunicación extintiva, con las remisiones que contiene cubre los requisitos formales exigidos en cuanto al contenido de la comunicación escrita, que exige el apartado 1 a) del citado precepto.

Sin embargo, el apartado b) exige 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades'.

En el apartado cuarto se establece que si no se acredita la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o no se cumplieron los requisitos establecidos en el apartado 1, se declarará improcedente, añadiendo 'no obstante... el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Pues bien, en el presente supuesto, entendemos que resultó acreditada la causa que originaba la amortización del puesto de la actora, al haber finalizado las actuaciones objeto de la subvención, sin perjuicio de que la concesión de una nueva subvención pudiera determinar la continuación de determinados programas; en este caso, probándose que el nuevo programa continuó exclusivamente con dos técnicos; mientras que la actora estaba contratada como auxiliar administrativo.

En cuanto a la simultaneidad en el abono de la indemnización, es obvio que no se produjo, reconociendo la Junta, según consta en el razonamiento jurídico, que se abonó en la siguiente nómina. Tal y como viene reconociendo la Jurisprudencia desde la Sentencia de 1988 'el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad'

En el caso aquí examinado, la comunicación escrita se entregó a la trabajadora el día 18 de septiembre de 2013 y la puesta a disposición de la cantidad tuvo lugar al cesar el día 23 de octubre de 2013; y ese lapso de tiempo determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la repetida puesta a disposición, por lo que el requisito legal de simultaneidad no se produce. Y dicha ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la improcedencia del despido así practicado porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado. Y ello hace ya innecesario analizar el error en cuanto a la indemnización abonada.

La sentencia recurrida cuantifica el importe de la indemnización, con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del ET , pese a que el tipo de contrato indefinido suscrito entre las partes ( Disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001 ) habría determinado una indemnización en caso de despido objetivo declarado improcedente, de 33 días por año de servicio; pero no habiéndose esgrimido este motivo de recurso, no puede esta Sala modificar los parámetros de cálculo utilizados en la instancia.

Dicho lo anterior, calificado el cese de improcedente por la falta de simultaneidad en la puesta a disposición de la indemnización, y confirmado el salario regulador fijado por la sentencia recurrida, siendo la antigüedad reconocida con el éxito parcial del anterior motivo de recurso, de 9-11-07, procede cuantificar la indemnización a abonar, conforme a estos parámetros que ascenderá a 18.815,45 euros.

Ello supone la estimación parcial del recurso con revocación de la sentencia exclusivamente en cuanto a la cuantía de la indemnización reconocida; manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA contra la sentencia de fecha veintiuno de julio de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Dª Ana contra la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE SEVILLA debemos revocar parcialmente la sentencia, en cuanto al abono de la indemnización, que ascenderá a 18.815,45 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 20/11/15