Sentencia Social Nº 2939/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2007 de 23 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2006 - 0002063

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 23 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2939/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Explotacions Trias S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 10.10.2006 dictada en el procedimiento nº 585/2006 y siendo recurrido/a Fogasa y Marco Antonio . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3.08.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.10.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor ocurrido el 2.7.2006, condenando a la empresa demandada explotacions Trias S.L., a estar y pasar por esta declaración, y que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado readmita a D. Marco Antonio en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con el importe de 1.710,53 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, con abono en ambos casos, de los salarios de trámite entre la fecha del despido y las fechas indicadas en el fundamento quinto de esta resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don Marco Antonio prestó servicios por cuenta de la empresa demandada, con la categoría profesional de conductor, una antigüedad de 12.09.2005 y percibiendo un salario bruto diario de 47,20 euros con prorrata de pagas extraordinarias. (documental folios 16 a 18, 22 a 34).

2.- El 26.06.2006, después de varias horas prestando servicios en la playa de la localidad de lEscala, el trabjador manifestó al hijo del empresario que le dolía la espalda y que no podía continuar trabajando. Al día siguiente su médico de cabecera le dijo que no podía darle la baja por corresponder extenderla a la Mutua. El 28.6.2006 el actor fue atendido de urgencias en el Hospital Trueta, por "lumbalgia de esfuerzo", en donde le indicaron que debía hacerse cargo de sus tratamientos la Mutua (confesión trabajador, documental, folios 20 y 21).

3.- El domingo 2 de julio, por la noche, la esposa del empresario, Sr.Trías, llamó por teléfono al domicilio particular del trabajador para decirle que la empresa no tenía trabajo para él (testifical Sra. Rebeca y Remedios ).

4.- La empresa dio de baja en la Seguridad Social al actor en fecha 30.6.2006 (hecho no discutido).

5.- No consta que el trabajador ostente ni haya ostentado la condición de representante de los trabajadores durante el tiempo que estuvo vigente su contrato en la empresa demandada.

6.- La papeleta de conciliación fue presentada el día 13.07.2006, celebrándose el acto de conciliación, el día 3.8.2006, con el resultado "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda inicial de despido verbal al declarar la improcedencia del mismo, se alza en suplicación la parte demandada articulando su recurso por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Interesa el primer motivo del recurso la revisión de los hechos declarados probados para que se modifique el ordinal primero en cuanto al salario consignado en el mismo, utilizando la recurrente los mismos argumentos que enarbola la Magistrada de instancia para demostrar que existe un error en su cálculo y que ha de ser de 45,68 euros diarios.

El motivo ha de aceptarse en parte porque no percibiendo el trabajador el mismo sueldo todos los meses habrá de acudirse a la media de los últimos seis meses trabajados que acreditan un salario diario de 45,89 euros y en tal sentido será modificado dicho ordinal.

SEGUNDO.- El motivo dedicado a censura jurídica denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución por entender que se ha vulnerado su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, argumentación que ha de ser rechazada en cuanto la recurrente ha gozado de un proceso en el que se han practicado todas las pruebas propuestas y el no haber logrado éxito su pretensión no constituye vulneración constitucional.

Alega la recurrente que el trabajador marchó del trabajo el día 26 de Junio porque le dolía la espalda y que no fue al médico hasta el día siguiente y que al indicarle que debería acudir a su Mutua no lo hizo sino que esperó dos días más para volver de urgencias, deduciendo de todo ello que la verdadera intención del trabajador era no volver a la empresa.

Seguidamente pretende introducir unos hechos que no se alegaron en el acto del juicio oral y, por supuesto, no recoge la narración fáctica, de que se tramitó su baja en el Régimen General de la Seguridad Social y se le dio de alta en el Régimen Especial Agrario con la categoría profesional de tractorista-maquinista, argumentación que ha de ser totalmente rechazada en cuanto modifica sustancialmente la posición de la recurrente en el acto del juicio oral y prohíbe expresamente la Ley de Procedimiento Laboral.

Como tampoco pueden aceptarse las distintas valoraciones de la prueba practicada que pretende realizar en cuanto no ha propuesto una revisión fáctica adecuada para la misma.

No considera la recurrente que el trabajador hubiera actuado con diligencia demostrativa de que había sido despedido porque no formuló papeleta de conciliación hasta el 13 de Julio y ha de contestársele que desde el día 2 de Julio en que la esposa del empresario le comunica telefónicamente que la empresa no tenía trabajo para él hasta el momento en que formula la papeleta de conciliación transcurren 8 días hábiles los cuales no pueden considerarse excesivos frente a los 20 que le otorga la ley para impugnar el despido y por tanto son perfectamente demostradores de la voluntad del trabajador de continuar en la empresa.

Finalmente insiste en el contenido del escrito de 23 de Junio de 2.006 como indicativo de la voluntad clara del trabajador de dimitir, cuyo documento ya fue valorado y rechazado por la Magistrado de instancia en cuanto no puede sustentarse que el trabajador decidió abandonar su puesto de trabajo el día 26 cuando ya había firmado un documento de renuncia el día 23.

En definitiva, si la actuación del trabajador fue poco adecuada, mucho menos lo fue la de la recurrente al no comprenderse que con una renuncia del día 23 permita seguir trabajando al actor lo que indica que tal documento, que además fue confeccionado por la propia recurrente, se realizó posteriormente y con el único objeto de vestir un despido verbal con un desistimiento.

Se impone por todo ello la estimación en parte del recurso, en cuanto se ha modificado el salario/día establecido en la narración fáctica, y la revocación en parte de la sentencia impugnada, con las consecuencias legales establecidas en el artículo 201.2 y 3 de la Ley de Procedimiento Laboral y sin hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa EXPLOTACIONS TRIAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona en fecha 10 de octubre de 2.006, recaída en los Autos 585/06 seguidos a instancia de D. Marco Antonio frente a la indicada recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, debemos revocar y revocamos en parte la misma en el único sentido de fijar la indemnización en la suma de 1.697,93 euros y el salario día regulador en 45,89 euros, permaneciendo el resto del fallo tal y como fue dictado.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido y cancélese proporcionalmente la consignación efectuada, cuyas cantidades serán devueltas a la recurrente una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.