Sentencia Social Nº 294/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4728/2006 de 26 de Marzo de 2007

Encabezamiento

RSU 0004728/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00294/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0017651, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004728 /2006

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: Montserrat

Recurrido/s: ARLABAN SIETE SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS ,

MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274 IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000045

/2006

Sentencia número: 294/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MARIA PAZ VIVES USANO

En MADRID a veintiseis de Marzo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0004728 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE- BALDOMERO CABELLO DEL MORAL, en nombre y representación de Montserrat , contra la sentencia de fecha 09-05-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 029 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000045 /2006, seguidos a instancia de Montserrat frente a ARLABAN SIETE SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL Nº 274, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad temporal, anulación de alta médica, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA PAZ VIVES USANO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Montserrat , NAFSS NUM000 , NIE NUM001 , causó baja por accidente de trabajo en fecha 22-10-05 cuando prestaba servicios como cocinera par la empresa ARLABAN SIETE, S.L., que tiene concertada la protección de dichas situaciones de IT derivadas de contingecnias profesionales con la mutua Ibemutuamur.

SEGUNDO.- Dicho accidente se produjo como consecuencia de una sobrecarga de peso con el hombro derecho, siendo dada de baja por IT el 27-10-05 a consecuencia de "tendinopatía en manguito rotadores hombro derecho" hasta el 15-11-05, fecha en que fue dada de alta por curación por el facultativo de la Mutua como consecuencia de la exploración realizada a la paciente, informada como:

"La paciente manifiesta encontrarse mucho mejor con el balance articular completo y sólo mloestia en el movimiento del homro a la abducción, pautándose cinesiterapia domiciliaria y seguir con el tratamiento analgésico-antiinflamatorio por vía oral.

El 15-11-05 la paciente presentaba unamovilidad del hombro derecho completa en todos sus arcos, así como ausencia total de dolor, por lo que causa lata laboral, estando completamente apta para el trabajo".

TERCERO.- La demandante seiguió recibiendo asistencia sanitaria del sisema público de la Seguridad Social y también privada.

Asimismo acudió en dos ocasiones más. El 5 y 12 de diciembfre de 2005, al facultativo de la mutua refiriendo dolor en el hombro, asiéndole prescrito tratamiento con analgésicos al no objetivar ningún tipo de limitación funcional de aquel hombro.

CUARTO.- El facultativo de la seguridad Social solicitó la realización de pruebas diagnósticas de Rx y ECO del hombro derecho..

En fecha 23-12-05 se realizó una Econgrafía del hombro del derecho en el servicio de Radiología del Hospital 12 de Octubre de Madrid con el siguiente resultado:

"Se identifica alguna diminuta imagen hiperecogéncia en el tendón del supraespinoso, compatible con pequeña microcalcificación, sin clacificaciones groseras evidentes, ni lagunas hipecogénitas, ni evidnecia de rotura.

Resto del manguito de los rotadores sin alteraciones significativas.

Tendón de la porción larga del bíceps de características normales.".

QUINTO.- La demandante acudió a los servicios de urgencia de la medicia provada (Clínica Moncloa de la entidad ASISA) donde se le realizó una Ecografía de hombro el 15-12-05 que informé de:

"Engrosamiento del tendón supraespinoso derecho respecto al izquierdo, aunque sin observarse alteraciones en su ecogenidad. Dicho engrosamiento puedecorresponder a tendinitis del mismo.

No se aprecian claras imágenes de rotura del tendón en el momento actual.

Tendón de bíceps de morfología y ecogeneidad dentro de la normalidad, con situación correcta en la corredera bicipita.".

SEXTO.- Eldçía 13-1-06 el facultativo del servicio público de salud del INSALUD de dio el alta médica al ser los resultados de las pruebas de radiodiagnóstico normales (Rx (-). ECO microcalcificaciones. RESto (N). Conclusiones: "Leves molestias que no precisan de analgésicos y movilidad completa". Recomienda ejercicios domiciliarios.

SEPTIMO.- La demandante no se reincorpor?`o a raiz del alta el día 15-11-05 al trabajo en la emprsa ARLABAN SIETE, S.L., siendo dada de baja volntaria, que la demandante impugnó mediante demanda de despido. Mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Madrid de fecha 14-12-06 (Autos 638/05 ), que es firme, se declaró la improcedencia del despido de fecha 16-11-05, optando la emprsa por la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización y salarios de tramitación hasta el 24-1-06.

OCTAVO.- Prersentó rclamación previa a la mutua Ibermutuamur el 22-11-05 en impugnación del alta médica de 15-11-05, que fue desestimada mediante comunicación de fecha 13-12-05, al folio 9 y 37 de autos, dándose por reproducios, rtificando el alta médica.

NOVENO.- Presentó Reclamación Previa al INSS que fue desestimada por silencio administrativo.

DECIMO.- La base reguladora que sirvió de cálculo para el abono de las prestaciones de IT derivadas de AT en el periodo del 27-10-05 al 15-11-05 ascendió a 28,76 euros y la fecha de efectos solicitada en el escrito de subsanación de la demanda abarca desde el 16-11-05 a la fecha de alta mécica de 13-1-06.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda promovida por Montserrat frente a INSS, TGSS, ARLABAN SIETE, S.L. e IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SS Nº274, absuelvo a los demandados de sus pretensiones.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6-10-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-03-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se reconozca su derecho a ser beneficiaria de las prestaciones de incapacidad temporal con efectos desde la fecha de 15-11-2005. El fallo desestimatorio se fundamenta en que la actora cuando se le dio de alta estaba en condiciones de realizar su trabajo aunque necesitase aún asistencia sanitaria.

El recurso se formaliza en cuatro motivos. Los tres primeros con amparo en el art.191-b de la LPL solicitan la modificación del relato fáctico y el cuarto fundamentado en el párrafo c) del mismo artículo se dedica al examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia. En el primero de los motivos propone la modificación del hecho primero de la sentencia para que conste que en el momento del accidente la actora desempeñaba las funciones propias de su ocupación habitual de cocinera. El motivo no puede prosperar porque la petición es una reiteración del contenido del hecho probado impugnado.

El segundo motivo solicita se sustituya el primer párrafo del hecho probado cuarto por el ofrecido por la recurrente en el que reproduce el informe médico de fecha 30 de noviembre de 2005, aportado a los autos por la actora. El motivo no puede prosperar pues no es necesario reproducir todos lo documentos aportados a los autos y que han sido valorados por la magistrada, como consta en el hecho probado. El diagnostico previo debe ser confirmado por las pruebas indicadas y no consta que fuera confirmado sino que en pruebas obrantes en los autos, realizadas pocos días después también por la Sanidad Pública no confirman la existencia de lesiones relevantes. En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

En tercer lugar solicita se añada al final del hecho probado sexto que, según informe médico aportado a los autos, el 26 de abril de 2006, se le diagnostica dolor hombro a raíz de accidente de trabajo el 27/10/05 dolor que permanece desde entonces y que refiere le limita su trabajo. El motivo no puede prosperar porque a los efectos del suplico del recurso tal circunstancia es irrelevante porque la recurrente limita su pretensión de percibir las prestaciones por incapacidad temporal hasta el 13 de enero de 2006, como argumenta la impugnación de la Mutua. En consecuencia debemos desestimar el motivo.

SEGUNDO.- El motivo dedicado al examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia, con correcto amparo procesal, alega infracción del art. 128-1-a) de la LGSS . La recurrente argumenta que la infracción alegada es manifiesta en la sentencia impugnada porque la magistrada desestima la pretensión, aún reconociendo que después del alta médica la actora continúa con dolores y limitación de movimientos del brazo por el dolor en el hombro, según se acredita en la segunda modificación propuesta del relato fáctico. Argumento que no es estimable, en primer lugar porque la modificación propuesta no ha prosperado al no estar confirmado el diagnostico inicial por las pruebas radiológicas, de lo que se deduce que los dolores y limitaciones referidas carecen de causa orgánica, y en segundo lugar porque el derecho a recibir prestaciones por incapacidad temporal está condicionado según el art. 128-1-a) de la LGSS a que el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y este impedido para el trabajo. En el supuesto de estos autos se declara a la actora apta para el trabajo aunque debido a los dolores alegados debiera continuar con tratamiento analgésico. En consecuencia al no apreciarse la infracción alegada debemos desestimar el motivo y por ello el recurso y confirmar la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado DON BALDOMERO CABELLO DEL MORAL, en nombre y representación de DOÑA Montserrat contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº29 de los de Madrid de fecha 09-05-06 , autos nº45/06 en materia de incapacidad temporal, anulación de alta médica y, por ello, debemos confirmar la citada sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4728/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.