Sentencia Social Nº 294/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 5779/2007 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005779/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025178, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5779/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA DE A.T Y E.P.DE LA SS SOLIMAT SOLIMAT

Recurrido/s: Gabino , EUROREFORMAS XXI CENTURY SL, TESORERIA GENERAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 1085/2006

Sentencia número: 294/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintitrés de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5779/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. DAVID CRESPO TRUJILLO, en nombre y representación de MUTUA DE A.T Y E.P.DE LA SS SOLIMAT, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1085/2006, seguidos a instancia de D. Gabino representado por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARIA ENCARNACION GARRIDO BULLON, frente al recurrente y frente a EUROREFORMAS XXI CENTURY SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor , Gabino, con DNI nº NUM000, nacido el 1/3/1968, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, de profesión Albañil ( Oficial de 1ª) , le ha sido reconocida mediante resolución del INSS de 21/8/2006, una incapacidad permanente parcial por contingencia de Accidente de Trabajo, con una Base Reguladora de 1.101,08 euros por 24 mensualidades por estar incapacitado para tareas de sobrecarga del Miembro Inferior Derecho.

Dicha Resolución ha sido impugnada por el actor por considerar que las lesiones que padece, son constitutivas de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, siendo desestimada la Reclamación Previa lo que da origen al presente procedimiento.

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente in itinere y fue atendido en el servicio de Urgencias del Gregorio Marañón con el diagnostico de:

"Fractura bituberositaria conminuta del extremo proximal de la tibia derecha"

El actor actualmente presenta las siguientes lesiones:

Atrofia del músculo cuádriceps Derecho.

Contorno de muslo derecho 44 cms.

Contorno de muslo izquierdo 51 cms.

Gran deformidad en la rodilla derecha.

Contorno rodilla derecha 42 cms.

Contorno rodilla izquierda 35 cms.

Múltiples cicatrices en rodilla y cara anterior del muslo y pierna derecha. Ausencia de gemelo interno de la pierna derecha.

Tiene incluido material de osteosíntesis.

Cicatrices quirúrgicas en ambas caderas por la extracción de injerto de cresta ilíaca.

Acortamiento del miembro inferior Derecho con respecto del izquierdo 28 mm., más corto.

Pseudoartrosis.

Las lesiones son crónicas e irreversibles.

Presenta las siguientes limitaciones:

En la movilidad de la flexión de la rodilla derecha: 80º

No puede ponerse en cuclillas.

No puede arrodillarse.

No puede caminar de puntillas ni de talones.

Bipedestación prolongada.

Deambulación prolongada.

Dificultad para subir y bajar escaleras.

Impedimento para subir o bajar con escalera de mano, trabajo en andamios.

Impedimento para cargar y/o trasladar pesos.

No puede caminar sin descanso más de 200 metros.

Impedimento para caminar por superficies irregulares.

TERCERO.- El actor ha sido sometido a seis intervenciones quirúrgicas, siendo el diagnóstico principal Pseudoartrosis de tibia derecha , por no consolidar la fractura bituberositaria conminuta del extremo proximidad de dicha tibia derecha.

La evolución de la fractura ha sido mala y complicada por lo que se le ha desarrollado una Pseudoartrosis con falta de consolidación y con una infección, y tras las intervenciones quirúrgicas para colocar y recolocar el materia! de osteosíntesis e injertos con el objeto de reparar la lesión, pero en este supuesto, sin éxito.

La pseudoartrosis es una complicación y se caracteriza por la falta de consolidación definitiva de la fractura. Es un proceso patológico en el que se produce la formación de una cicatriz definitiva en el foco de la fractura con un tejido fibroso no osificante.

CUARTO.- El actor sufrió un accidente laboral ( in itinere) cuando prestaba sus servicios para la empresa EURO REFORMAS XXI CENTURY Sí- , ( dedicada a la Construcción ) que tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA SOLIMAT.

QUINTO.- Con fecha 18/4/06 la Mutua emite informe a la Comisión Técnica de Calificación , proponiendo la Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo y donde describe el estado del trabajador en los siguientes términos:

"Miembro inferior Derecho: limitación funcional severa de la pierna derecha, con atrofia de cuadriceps, deformidad en varo, falta de fuerza, claudicación a la marcha, heridas múltiples, erosiones múltiples, y falta de fuerza para la flexión del tobillo por ser la zona de extracción del gemelo interno".

SEXTO.- La Base Reguladora que le corresponde al actor para la incapacidad permanente total es de 1.069,72 euros mensuales

SEPTIMO.- La parte actora interesa con su demanda una Sentencia por la que se declare que las lesiones y limitaciones que sufre son constitutivas de una incapacidad permanente para su profesión habitual , y con Derecho a percibir una prestación del 75% de la Base Reguladora por entender que se trata de una invalidez total cualificada, ya que su profesión habitual es la de albañil y tiene 38 años.

OCTAVO.- La Mutua codemandada, propuso prueba pericial médica practicándose en el acto de juicio por el Perito propuesto, que no exploró ni vio al actor en ningún momento. El perito ratificó el informe que había confeccionado según los informes médicos que la Mutua le facilitó y dicho informe, difiere tanto del informe del Médico Forense , del Informe del Médico de la Seguridad Social y del Informe del Perito a instancia del actor.

NOVENO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA SOLIMAT tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 27 de diciembre de 2007, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA SOLIMAT , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid, de fecha 10 de mayo de 2007 , en virtud de demanda formulada por D. Gabino, contra la recurrente y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EUROREFORMAS XXI CENTURY, S.L., en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Dese el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firm esta resolución, debiendo abonar al letrado impugnante , en concepto de honorarios la cantidad de 400 euros.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene , interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410 , abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo , nº 49, oficina 1006 , de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de Justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado , para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5779-07 que esta sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose , en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe , lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir , así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.