Sentencia Social Nº 294/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 92/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00294/2011

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0000154

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000092 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SSS : 0000154 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s:Carlos Francisco

Abogado/a:MARIANO OLMO GARCIA

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE MURCIA

AYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE MURC , INSS

Abogado/a:

Procurador:MARIA JUANA GOMEZ MORALES

Graduado Social:

En MURCIA, a catorce de Abril de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco , contra la sentencia número 0352/2010 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 12 de Julio , dictada en proceso número 0154/2010, sobreSEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Carlos Francisco frente aAYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE MURCIA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO: El demandante, nacido el 25/11/1948, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, presta servicios como funcionario para EL Ayuntamiento de Alhama de Murcia. SEGUNDO: El actor solicitó pensión de jubilación parcial el 22/9/2009.En su solicitud indicó que el último día de trabajo a tiempo completo sería el 25/11/2009 aunque, no obstante, el demandante sigue prestando servicios a tiempo completo. TERCERO: El INSS dictó Resolución desestimando la petición entendiendo que la normativa propia reguladora de la jubilación parcial necesitaba de un desarrollo reglamentario que no se ha producido. CUARTO: El demandante, en el momento de la solicitud tenía más 60 años, acreditando 13.330 de cotización. El demandante acredita más de seis años de antigüedad en la TGSS al momento en que entendió que podía acogerse a la jubilación parcial. QUINTO: Se agotó la vía administrativa previa. SEXTO. El Ayuntamiento demandado aceptó la petición del actor de reducir su jornada de trabajo con la reducción proporcional de retribuciones, aceptando el compromiso de realizar un nombramiento de personal funcionario interino hasta alcanzar el actor la edad de jubilación forzosa, siempre condicionado a que por el' INSS se le reconociera el derecho a la jubilación parcial'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Francisco contra INSS, TGSS, AYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE MURCIA debo absolver y absuelvo a este último de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Mariano Olmo García, en representación de la parte demandante, con impugnación de la Procuradora doña Juana Gómez Morales, en representación del Ayuntamiento demandado.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, se dictó sentencia con el nº 342/2010, el 12 de julio de 2010 , en el proceso nº 154/2010, sobre Jubilación Parcial, seguido a instancia de don Carlos Francisco contra el INSS, la TGSS y el Excmo. Ayuntamiento de Alhama de Murcia, desestimando la demanda. Por lo que el demandante interpuso recurso de suplicación en solicitud de una sentencia de esta Sala, que revocando la de instancia la anule devolviendo los autos al Juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia, o en su defecto estime la demanda concediendo su jubilación parcial. Recurso que fue impugnado por la contraparte, pidiendo la desestimación del mencionado recurso y la confirmación de la referida sentencia judicial.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Para lo cual se ampara la parte recurrente en el apartado a) del art. 191 de la LPL por entender que se ha infringido el art. 14 de la CE .

Motivo que no puede estimarse por cuanto no se produce una conculcación del principio de igualdad constitucional cuando la misma ley distingue entre funcionarios y trabajadores a los efectos de la concesión de derechos a unos y otros, y concretamente en materia de jubilación parcial.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se argumenta infracción del art. 14 n y 67 apartados 2 y 4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público y el art. 166 de la LGSS .

Motivo que no puede estimarse habida cuenta que ninguna infracción de normal legal ni de jurisprudencia, pues como esta misma Sala ya dijo en su sentencia de fecha 16 de julio de 2010, nº 557/2010 , en el recurso nº 475 del año 2010: 'Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado elTribunal Supremo -Sala de lo Social- en sentencia de 22 de julio de 2007 (rec. 3044/2008), aunque en supuesto sucedido con anterioridad a la aplicación de laLey 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pero haciendo mención a la misma, en el sentido de que 'tanto la referencia delart. 166.2 LGSSal término 'trabajadores' como la mención directa que el propio precepto hace delart. 12.6 del ET, y, sobre todo, la expresa remisión al futuro reglamento que se contiene, merced a la adición introducida por la Ley 35/2002, de 12 de julio, en elnúmero 4 del mismo art. 166 de la LGSS('El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca'), permiten entender, con la sentencia impugnada, que el personal estatutario, al menos por ahora, no puede acceder a ese tipo de jubilación parcial, ni a la anticipada ni a la que hemos dado en denominar autónoma.

El reglamento en sí parece configurarse pues como el presupuesto que el legislador ordinario ha querido establecer para que quepan este tipo de flexibilidades en la jubilación del personal estatutario.

2. Incluso fuera del ámbito de la relación estatutaria tampoco la jubilación parcial, anticipada o no, se encuentra universalmente perfeccionada. Ladisposición adicional 8ª.4de la LGSS extiende la aplicación de la jubilación parcial ('en todo caso') a los trabajadores por cuenta ajena de todos los Regímenes Especiales pero respecto a los trabajadores por cuenta propia de los Regímenes del Mar, Agrario y Autónomos no lo hace de manera incondicional sino que simplemente lo anuncia 'en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente'.

Elart. 1 ('ámbito de aplicación') del RD 1131/2002no menciona expresamente a los incluidos en el Régimen de Autónomos, citando en cambio a los 'incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar', sin que se haya aprobado hasta el momento una regulación reglamentaria específica de la jubilación parcial de los asegurados incluidos en el Régimen de Autónomos.

3. Elart. 26.4 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, prevé que 'el personal estatutario que reúna los requisitos establecidos en la legislación de Seguridad Social' podrá optar a la jubilación voluntaria, total o parcial, añadiendo igualmente que 'los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán establecer mecanismos para el personal estatutario que se acoja a esta jubilación como consecuencia de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos'.

El precepto pues, además de permitir o abrir la vía a esa posibilidad de jubilación voluntaria, total o parcial, cuando traiga su causa en algún proyecto elaborado al respecto por la correspondiente Comunidad Autónoma, contiene una clara y expresa remisión a la normativa de Seguridad Social que sólo puede entenderse en la forma arriba expuesta y que, por tanto, no permite la jubilación parcial anticipada al personal estatutario mientras esa posibilidad no sea desarrollada reglamentariamente, tal como lo fue para el personal laboral a partir del ya derogado RD 1991/1984, de 31 de octubre, pasando luego por el RD 144/1999, de 29 de enero, y hasta llegar al vigente RD 1131/2002, de 31 de octubre, que, en el párrafo octavo de su preámbulo, justifica la necesidad de dictar normas de desarrollo y aplicación de las disposiciones contenidas en elart. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores.

4. De la misma forma, cuando laLey 7/2007, de 12 de abril, delEstatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición Adicional Sexta, se ocupa de la jubilación de los funcionarios, prevé que 'el Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos'.

Tal previsión es sin duda la plasmación normativa a la que alude la exposición de motivos de la propiaLey 7/2007cuando sostiene que 'en desarrollo de este Estatuto Básico, el legislador estatal y el de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, habrán de aprobar o modificar las leyes de función pública de sus Administraciones, así como las normas aplicables a la Administración local, respetando en este último caso la autonomía organizativa de las entidades locales.

Dichas leyes podrán ser, asimismo, generales o referirse a sectores específicos de la función pública que lo requieran. Entre estas últimas habrá que contar necesariamente las que afecten al personal docente y al personal estatutario de los servicios de salud, constituyendo, en relación a este último colectivo, norma vigente laLey 55/2003, de 14 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, y asimismo su normativa de desarrollo, con independencia de la vocación universal de aplicación y de norma de referencia, en definitiva, del Estatuto Básico del Empleado Público.

Por lo que se refiere al personal laboral, en lo no dispuesto por el Estatuto Básico, que regula las especialidades del empleo público de esta naturaleza, habrá de aplicarse la legislación laboral común'.

5. Y aunque por razones cronológicas no resulte de aplicación al caso, como tampoco lo era en el supuesto contemplado por la sentencia de contraste, laLey 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social, como criterio interpretativo que confirma o corrobora la firme y permanente voluntad del legislador sobre la necesidad de que exista un desarrollo normativo para que, tanto los funcionarios como el personal estatutario, puedan acceder a la jubilación parcial, conviene traer a colación, en fin, suDisposición Adicional Séptima, conforme a la cual, bajola rúbrica de 'Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos', expresamente se establece que (párrafo primero) 'en el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes'.

'En dicho estudio (añade el segundo párrafo) se contemplará la realidad específica de los diferentes colectivos afectados, incluida la del personal al que le es de aplicación laLey 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, tomando en consideración las singularidades que rodean al mismo, desde una perspectiva acorde con las prioridades y garantías que se señalan en el párrafo anterior'.

6. En resumen pues, la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social(art. 166.2 LGSS), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena(art. 12.7 ET), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), entre otros que ya hemos apuntado en el núm. 2 del presente fundamento de derecho, respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios.

El Estatuto Marco, aunque contempla esa posibilidad, la condiciona a que, quienes tengan competencia para hacerlo -las CCAA-, así lo determinen en su ordenamiento específico 'como consecuencia de un plan de recursos humanos'(art. 26. 4 Ley 55/2003). De forma similar, el Estatuto del Empleado Público(Disposición Adicional Sexta de la Ley 7/2007), con relación a los funcionarios, admite también la misma posibilidad pero igualmente sometida o condicionada a que el Gobierno presente 'en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos'.

Y, en fin, la necesidad de ese posterior desarrollo normativo aparece confirmada y ratificada con mas claridad aún en la más recienteLey 40/2007, de medidas en materia de seguridad social, no aplicable por razones cronológicas al caso de autos, cuyadisposición adicional séptimaconmina al Gobierno para que, en el plazo de un año (desde luego ya transcurrido con creces porque laLey, según su Disposición Final Sexta, entró en vigor el 1 de enero de 2008), presente al Parlamento un estudio sobre la materia, es decir, sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, en el que se contemple la realidad específica del personal estatutario'.

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, habida cuenta la identidad con el caso de autos, cuyos argumentos se aceptan por la Sala, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida'.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco , contra la sentencia número 0352/2010 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 12 de Julio , dictada en proceso número 0154/2010, sobreSEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Carlos Francisco frente aAYUNTAMIENTO DE ALHAMA DE MURCIA; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL;y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elB anesto, cuenta número: 3104000066009211, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de créditoB anesto, cuenta corriente número 3104000066009211, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.