Sentencia Social Nº 294/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 250/2012 de 06 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00294/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101200

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000250 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000988 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ZARAGOZA

Recurrente/s:Iván

Abogado/a:MARIANO MIGUEL NAVARRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO MORATA DE JALON

Abogado/a:VICENTE AGUIRRE IZAGUIRRE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 250/2012

Sentencia número: 294/2012

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a seis de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 250 de 2012 (Autos núm. 988/2011), interpuesto por la parte demandante D. Iván , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha veintitrés de febrero de dos mil doce ; siendo demandado AYUNTAMIENTO DE MORATA DE JALÓN, sobre Despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Iván , contra Ayuntamiento de Morata de Jalón, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zaragoza, de fecha veintitrés de febrero de dos mil doce , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por D. Iván , frente al AYUNTAMIENTO DE MORATA DE JALÓN, debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'1º.- El actor, D. Iván , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Morata de Jalón, como profesor de adultos, y percibiendo un salario bruto mensual de 1.762,81 €/mes, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

2º.- Dicha prestación de servicios se ha ejecutado por el actor desde el 15.10.2007, en virtud de tres contratos temporales sucesivos, en la modalidad de obra o servicio determinado el primero, y de interinidad los dos siguientes, concertados con la Administración demandada, cuya vigencia venía determinada, en el primer contrato, por razón de la duración del curso, y en los dos últimos, hasta la cobertura definitiva de la plaza. Obran en autos (documentos nº 3, 4 y 5 aportados por la demandante) los indicados contratos, cuyo contenido se da por reproducido íntegramente. Y, conforme a los mismos, el actor acredita un total de 866 días de prestación efectiva de servicios, en los periodos de 15.10.2007 a 30.06.2008, de 1.09.2008 a 30.06.2009 y de 1.09.2009 a 30.06.2010.

3º.- En virtud de los anteriores contratos el actor desarrolló siempre iguales funciones consistentes en la impartición docente de cursos de educación de adultos que la administración local demandada ejecutaba en el marco del desarrollo del Plan Provincial de Educación Permanente de Adultos de la Diputación Provincial de Zaragoza que, anualmente, convoca ayudas para la realización de los cursos de dicho Plan, y en cuyas convocatorias anuales ha participado el Ayuntamiento demandado, obteniendo la oportuna subvención.

4º.- Las materias impartidas por el demandante en el marco de la prestación de servicios contratada han sido las siguientes: Salud y Consumo (gimnasia para adultos) proyecto mentor, Formación inicial, Promoción y Extensión Cultural, Informática, Español para extranjeros, taller de Historia, Taller de Memoria, Curso Básico de Permiso de Conducir, Historia de Aragón, Alfabetización, Preparación prueba Graduado en Secundaria, y Operatoria de teclados.

5º.- Por sentencia de 10.06.2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad , en autos 1110/10, se declaró improcedente el despido del actor (por su falta de llamamiento para la impartición de la labor docente en el curso 2010/2011) condenando al Ayuntamiento de Morata de Jalón a cumplir con su opción hecha anteriormente de readmitir al actor en su puesto y en las mismas condiciones de trabajo que tenía anteriormente con abono de los salarios de tramitación del periodo establecido en el fallo (corregido por auto de aclaración de 22.06.2011). Obra en autos (documento nº 1 aportado por la demandante) testimonio de la sentencia y auto referidos, cuyo contenido se da por reproducido. En la sentencia indicada se admitió el allanamiento del Ayuntamiento, en los términos en que se había autorizado por Decreto de la Alcaldía 37/2011 de 3.06.2011, que asimismo obra en autos (documento nº 2 aportado por la actora) y se da por reproducido.

6º.- A fecha 22 de septiembre de 2011 la Administración demandada no había programado curso alguno de educación para adultos, y consecuentemente el actor no había sido llamado para prestar servicios.

7º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo algunos de los trabajadores.

8º.- El actor Interpuso reclamación previa el 26 de septiembre de 2011 que no ha sido atendida, si bien en fecha 3 de febrero pasado la Alcaldesa dictó resolución en al que acordaba no efectuar el llamamiento del actor, para prestar servicios en el puesto de trabajo de profesor de educación de adultos, reconociéndole los derechos laborales que le corresponden según la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3, y efectuar el llamamiento en caso de que se imparta el curso de educación permanente de adultos.

9º.- El BOP de Zaragoza de 10.11.2011 publicó las normas reguladoras de la Convocatoria de la Diputación Provincial de Zaragoza correspondiente al Plan provincial de educación permanente de personas adultas de las entidades locales de Zaragoza, para el curso 2011-2012. Según la convocatoria referida, los profesores que las entidades locales que opten a la subvención, han de contratar para la educación de personas adultas a profesores generalistas (que lo son para todo el curso de 1.09.2011 a 30.06.2012) o bien a profesores especialistas (para la realización de cursos técnicos-profesionales de duración de 100, 75, 50 o 25 horas). El importe de la subvención depende del tipo de contratación (profesor generalista o especialista) que se realice.

10º.- El Ayuntamiento demandado únicamente ha programado para este curso 2011/2012 cursos específicos de corta duración, que se han iniciado en el mes de febrero (materia, historia) y otros que se iniciarán en marzo (informática), que son impartidos mediante profesores cuya vinculación con el Ayuntamiento no se prevé laboral.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la adición al relato de Hechos Probados, de los dos párrafos que expone, con apoyo probatorio en la documental que señala. La adición no procede por innecesaria, ya que la sentencia, en el pfo. segundo del F.J. Segundo, afirma, con valor fáctico, que el Ayuntamiento consideró que en esa anualidad, 2011-2012, por el déficit existente, no optaba a programar el curso litigioso. Afirmación escueta pero que resume esencialmente el mismo hecho que pretende adicionar el recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 52 e ) o c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 12 .4 d ) y 15 .8 del mismo texto legal .

El art. 15 .8 del ET establece: 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca, y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria'.

El art. 52 c ) y e) del ET dispone: 'El contrato podrá extinguirse: ...c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. ...e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'.

TERCERO.-La sentencia impugnada desestima la demanda entendiendo que el trabajador tiene una relación de fijo discontinuo con el Ayuntamiento demandado, y que el no llamamiento para el curso 2011-12 no implica decisión de la empleadora de cese de la relación, ya que el curso que desarrollaba no se ha celebrado en esta anualidad, por lo que puede ser llamado de nuevo cuando existan fondos suficientes para la reanudación de la actividad.

Se basa esta resolución en criterio mantenido en la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 6.7.11, r. 27/11 , que se reitera en las del mismo Tribunal de 13.7.2011, r. 4049/10 , y de 29.9.2011, r. 306/11 , la última de las cuales añade que no existe una obligación absoluta de llamamiento a los trabajadores fijos discontinuos, sino que se encuentra supeditada a que entre en funcionamiento la actividad, de acuerdo con las necesidades de las empresas, pues una cosa es la no reanudación de la actividad al inicio de la temporada, o su suspensión durante ella, para lo que sí es preciso el permiso de la autoridad laboral a que se refieren los arts. 47 y 51.1 ET , y otra muy distinta el uso por el empresario de la facultad de no convocatoria por razón de la entidad de la actividad a desarrollar, cuando ésta la puede efectuar sólo con personal fijo de plantilla-, teniendo en cuenta que la reincorporación de los fijos discontinuos no es un derecho puro, desconectado de la realidad y sólo sometido al advenimiento del hecho cierto del inicio de la campaña, sino acomodado y supeditado a las necesidades concretas de ésta.

Criterio que sigue a la STS n. 945 de 8.6.1988 , en cuanto sostiene que, si con el personal fijo de la empresa -que tiene derecho preferente a la ocupación efectiva- se cubren las prestaciones laborales que ésta requiere, no ha lugar al llamamiento de los que tienen la condición de fijos-discontinuos.

Se apoya también en la STSJ de Asturias de 6.5.2011, r. 613/11 , que, además de la cita que se hace en la impugnada, declara 'que la vinculación de los trabajadores con la empresa tiene interrupciones necesarias y que no existe un derecho a ser llamado todos los años en una fecha cierta y determinada, ni tampoco a que la prestación de servicios dure hasta otra fecha también predeterminada, sino que el inicio y el cese de la prestación de servicios vendrá determinado por las necesidades productivas que concurran en cada caso'.

CUARTO.-El demandante estima que, reconocida por el Ayuntamiento el año anterior su condición de fijo discontinuo (allanamiento en el juicio en el que así lo interesaba), el hecho de no haber sido llamado a fecha de 22.9.2011 para desarrollar la actividad que había realizado en cursos anteriores, constituye un despido improcedente pues, caso de cese de actividad por ausencia de consignación presupuestaria o por cualquier otra causa, debería haber efectuado la Administración empleadora un despido objetivo con abono de la indemnización consiguiente.

Tal como razona la magistrada de instancia en el F.J. tercero de la sentencia recurrida, queda probado que la Convocatoria de la Diputación Provincial para subvenciones del Plan de educación de adultos, conforme a la cual desarrolla esta actividad el Ayuntamiento cada año o curso, se publicó el 10.11.2011, de manera que la demandada, en la fecha en que el actor solicitó su reincorporación, no tenía posibilidad alguna de reincorporarle, no existiendo por tanto, en la fecha en la que el demandante solicitó su reincorporación, 22.9.2011, despido por falta de llamamiento sino demora de la ejecución del contrato fijo-discontinuo de forma justificada, lo que basta para desestimar su demanda.

QUINTO.-No existe además, voluntad extintiva del vínculo ni se dan las circunstancias que pudieran llevar a la convicción de que la empleadora no va a reanudar la actividad, ni siquiera porque se produjera en noviembre siguiente la Convocatoria de la Diputación incluyendo plazas de profesor generalista, que es la que ocupa el actor, y el Ayuntamiento no se acogiera a esa convocatoria, entendiendo que sus actuales posibilidades económicas no le permitían desarrollar esta anualidad la repetida actividad.

En definitiva, en el caso de autos no se está ante un despido, es decir, una extinción unilateral por parte de la empresa de un contrato de trabajo, sino ante la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo porque en la fecha en la que pidió su reincorporación al trabajo no existía la actividad para la que está contratado, ni posibilidad de realizarla, continuando vigente el contrato de trabajo, interrumpido o suspendido, hasta que se den, objetivamente, las circunstancias que permitan que se vuelva a necesitar el concurso del recurrente.

Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 250 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órganojudicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.