Sentencia Social Nº 294/2014, Juzgado de lo Social - Bilbao, Sección 1, Rec 65/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BILBAO
BILBOKO LAN-ARLOKO 1 ZK.KO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR 10 - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016690
FAX : 94-4016970
N.I.G. P.V. / IZO EAE : 48.04.4-14/000634
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.44.4-2014/0000634
Despidos / Iraizpenak 65/2014-
SOBRE / GAIA: DESPIDO
DEMANDANTE / DEMANDATZAILEA: Everardo
DEMANDADO/A / DEMANDATUA: MARFLET MARINE S.A., MARFLET S.A., MOREVEST SHIPPING
COMPANY LIMITED, CONSULTORES DE NAVEGACION S.A. y SEAWIND CREW MANAGEMENT INC
En BILBAO (BIZKAIA), a 29 de septiembre de 2014.
Vistos por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 D/Dª. MARIA ANGELES
GONZALEZ GONZALEZ los presentes autos número 65/2014, seguidos a instancia de Everardo contra
MARFLET MARINE S.A., MARFLET S.A., MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED, CONSULTORES
DE NAVEGACION S.A. y SEAWIND CREW MANAGEMENT INC sobre DESPIDO.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 294/2014

Antecedentes

Con fecha 22 de enero de 2014 tuvo entrada demanda formulada por Everardo contra MARFLET MARINE S.A., MARFLET S.A., MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED, CONSULTORES DE NAVEGACION S.A. y SEAWIND CREW MANAGEMENT INC y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El demandante Everardo con DNI NUM000 suscribió el 20-10-2013 con SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC contrato por cuenta del armador, MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED para prestar servicios en el buque MATTHEOS I, de bandera de Chipre con categoría profesional de PRIMER OFICIAL DE PUENTE y percibiendo un salario mensual de 7800 # con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, distribuidos en las siguientes cantidades y conceptos: Salario base mensual.......................2.796,00# Horas extras.....................................2.178,00# Pago mensual de vacaciones...........1.126,00# Tank Bonus........................................900,00# Prestaciones Sociales (Seg. Soc)........800,00# Los 800# que percibe en concepto de 'Prestaciones sociales' deben de ser dedicados por el marino a afiliarse al Convenio Especial para Marinos Emigrantes.



SEGUNDO.- MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED, es armador y propietaria de los buques Mattheos I y Makos I, constituida de acuerdo con la la legalidad Chipriota, y con domicilio Social en Chipre. Su socio es la empresa chipriota CYPROVANUS LIMITED. Su administrador y tesoreros también son chipriotas, asi como los socios de la empresa CYPROVANUS LIMITED.



TERCERO.- MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED tiene contratada la gestión y administración de la tripulación con SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC para la seleccion y gestion de los tripulantes de sus buques, ejerciendo en nombre de MOREVEST la potestad disciplinaria . SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC con domicilio en Panama y oficinas en el mismo país, factura a MOREVEST los servicios prestados y se encarga del pago de las nominas de los tripulantes. Las cuentas bancarias a las que paga MOREVEST están en España. SEAWIND utiliza los modelos propuestos por el armador MOREVEST que se someten y concuerdan con la ley nacional de Chipre y la normativa internacional. SEAWIND firma en nombre y representación del armador MOREVEST. SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC emite ofertas de trabajo a través de operadores para el reclutamiento de marinos. En España el operador es IBERNOR,SL.



CUARTO.- MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED tiene contratada con MARFLET MARITIME SA, con domicilio social en Madrid, la dirección técnica de los buques Mattheos I y Makos I. Las funciones de MARFLET MARITIME SA como operador del buque son: - Gestion tecnica del buque: organizacion y supervison de diques secos, reparaciones, alteraciones y mantenimiento del Buque conforme a los estandares requeridos por los propietarios simpre que los gestores esten facultados para incurrir en los gastos necesarios para asegurar que el Buque cumple con la legislacion del pais del pabellon de los lugares en los que comercia, asi como todos los requisitos y recomendaciones de la sociedad de clasificacion.

-Organizacion del suministro y provisiones, piezas de repuesto y aceite de lubricantes necesarios.

-Designacion de inspectores y consultores tecnicos que se consideren necesarios.

-Desarrollo, implementacion y mantenimiento de un Sistema de Gestion de Seguridad (SMS) de acuerdo con el codigo ISM.

-Gestion comercial: Provision de servicios de fletamento de acuerdo con las instrucciones de los propietarios de los buques, conclusion de contratos de fletamento y otros contratos relacionados con el empleo del Buque.

-Es dueño del buque quien asume los costes del fletamento del buque.

-Suministra las estimaciones de rentabilidad y liquidacion de gastos de viaje y calcular el alquiler, los fletes, las demoras y/o el envio de dinero que se debe recibir de los fletadores del Buque o que se debe abonar a estos.

-Emision de las ordenes relativas al viaje.

-Designar estibadores.

- Organizar inspecciones asociadas con la operacion comercial del Buque.

En lo que respecta a la Tripulacion, el cometido de la actividad consistente en operar se concreta unicamente, en que los tripulantes cumplan con los permisos, requisitos tecnicos y necesidades para que la gestion del buque se lleve a buen fin, para ello el unico cometido de Marflet es: -Es responsable del numero necesario de tripulantes y sus caracteristicas para que el buque opere con exito.

-Tiene que tener conocimiento de cuando desembarcan y su disponibilidad.

-Solo se ocupa de que este en el buque la tripulacion necesaria y sus caracteristicas.

-Su interlocutor es el Capitan.

-No contrata, no paga salarios, los desconoce ademas, no tiene ningun poder de direccion frente a ellos.

-El unico 'control' es tecnico, con el fin de que el buque opere adecuadamente.



QUINTO.- El demandante el 22 de noviembre se dirigio al personal de MARFLET MARITIME SA,exigiendo un millón de euros a cambio de no denuciar el buque al USG.



SEXTO.- El dia 23 de noviembre 2013 el demandante mantuvo con D. Romualdo conversación del siguiente tenor literal: Romualdo : ...que esto del telefono siempre anda fatal. Vamos a ver Everardo . ¿que tal andas? Everardo : bueno, si, pues perfectamente. Los que andais jodidos sois vosotros.

Romualdo : bueno, bueno, vamos a ver,, de eso tenemos que hablar, ¿por que dices que estamos jodidos? ¿Que es lo que pasa y que nos va a joder tanto al final? Everardo : pues no se, no se lo que os va joder. pero mira, ha habido poluciones que ni se han informado y que ni os habeis enterado, no se, ejercicios que no se hacen, meetings que no se hacen, a mi me dicen que ponga nose que, no hay pruebas, desaparece el VGP (Vessel General Permit), desaparece la videoconsola, no se, un capitan no se levanta de la cama en emergencia, o sea sonando la alarma, nadie sabe por que ha sido, se levanta todo el mundo menos el, algo pasa, gente que va para aqui, o sea, el sistema no funciona.

Hay muchas carencias, que estais tan mal, tan mal, que bueno a ver que dice el Coast guard, los calados, los noseque, el otro y, y varios ases que yo me guardo.

Romualdo : vale Everardo : porque han desaparecido aqui cosas extraoficales, tu mira, lo tuyo no tenia ni que comentarlo, yo se que alguien cambio los (silencio) guapos por los no guapos, incluso los firmo por otro, eh, no se, no se quien fue, pero yo tengo dos originales, tengo dos, tengo copia de todos. Creo que lo deje bien claro Romualdo Romualdo : pero los originales Everardo : aqui vamos a muerte. Ya se que no voy a navegar en la puta vida ni con Ibernor ni con vosotros, me quedan dos años y me los a voy cubrir. Estoy hasta el huevo de poner mi vida en peligro por inutiles como Triqui , por ejemplo, sin poner mas casos, y encima que me tiren mierda a mi que soy el unico que sabe trabajar con seguridad, hacerlo bien y mas rapido que los otros , eh, y tengo evidencias de todo, aqui esta todo el mundo implicado, esto va a ser un boom, que aunque no os metan nada esto va a ser una publicidad y despues pongo una denuncia en Massachussets porque no se si (silencio) los procedimiento que el dijo que habia que seguir. Lo de la basura un desastre, eh, un desastre, hay kilos y kilos de basura oliendo a nose que, no se queman no es esto, pues no se, no se, a ver que opinais, pero no va contigo te lo digo, esto va con Eduardo . Quiero pasta, que me deje el riñon bien, desaparezco y no me volveis a ver el pelo, me quedan dos años para jubilarme, eh, como minimo, como minimo un contrato de dos años de puta madre para que no me veais el pelo, eso como minimo, luego ya veremos, segun se me ponga de chulito el Eduardo , por eso no (silencio) hablar contigo, entiendes............

Romualdo : pero hombre Everardo : por eso quiero hablar unica y exclusivamente con el. Porque el es el que puede aprobar cantidades. Vosotros no podeis aprobar nada, Romualdo , os estais jugando mucho y como Eduardo no lo sepa y estalle el escandalo alguno de la oficina va a ir a tomar por el culo y no voy a ser yo, bueno yo del barco pero de la oficina va a haber mucho gente que va a ir poner formal, el Patatero , el Patatero vamos, le va a dar una hostia el otro, di que como es masoca y maricon le va a gustar pero bueno, ahi esta, seguid (silencio) la pelota en la mano, no sabeis, que hacer, estais jodidos, Romualdo , a partir de ahora haced el favor de llamar a traves del Capitan, no quiero llamadas privadas, aparte de que las estoy grabando, por si acaso, entiendes. Esto de la tecnologia es de puta madre, da para muchas cosas, aunque funcione mal.

Romualdo : pues me parece muy bien Everardo : venga Romualdo que tengo que hacer muchas cosas, estamos terminando tal, con el abuelo a enseñarle.

Romualdo : pero lo que no acabo de entender Everardo es que al final la seguridad a ti te da igual, por que no avisas de lo que esta mal y se repara, lo unico que te interesa entonces es sacar pasta.

Everardo : risas, no digas tonterias hombre.¿Quien es el que os tiene que informar de lo que esta mal o esta bien? ¿Yo? No hombre no, hay un procedimiento de SMS, no funciona como deberia funcionar, aparte de que es un desastre. Para decirte una cosa, la Crew List esta desde agosto sin actualizar y los relevos desde Quincy, yo no estoy en el ISM de final de mes de cambio de relevo. Bueno y otras carpetas que no hay y otros. No se , no se, pero aqui va a haber una hostia para todo el mundo, yo me quedan dos años, puedo vivir robando o pidiendo, es mi gran oportunidad, otro barco como este no voy a tener, que me lo pongan tan facil.

Y como decia Triqui cada cual que aguante su vela. Yo a ver si saco pasta y me largo de esta puta mierda, estoy hasta los huevos, eh, es que es sencillo, a joderse todo el mundo, os he pillado, he tomado (silencio) de cuatro años para aqui, eh, de todos los barcos, por todos los que he pasado. O sea, sois tan malos, eh, en general, que un mierda como yo os tiene pillados por los cojones, entonces lo voy a aprovechar. Que eso de que uno va a ahi, ala le da por aqui, le da por alla, pues a ti tambien hombre que al final el que se lo curra soy yo. Y como no me de bien, menudo escandalo. Por lo menos tengo la televison, tengo la hostia, el hijo de puta, el chivato, la hostia, yo a cobrar de bolos, no se , los he visto tanto, tanto ya, porque sabes que tengo 53 y hago 54 el 30, como he visto tanto ya se por donde ir, si no ganan por aqui, ganan por alla, y sino Valentina que daba 3.000 pavos a cada uno de los tontos del culo que estuvieron secuetrados y que no quisieron hablar, eh, bueno, hay muchas cosas que decir y en muchos sitios. ya veremos. Vosotros vereis.

Romualdo : no, no, si yo lo que te digo es que si hay algo mal, si hay algo mal. Que te digo. Que no.

Que yo lo unico que te puedo decir es que si hay algo que tienes que denunciar que lo denuncies. Y ya esta.

Everardo : Joder Romualdo . Si no lo veis es que no sois nada listos. Voy a montar el escandalo y os voy a joder a todo el mundo. Si de aqui a que lleguemos no se ha llegado a un acuerdo conmigo y tiene que ser Eduardo estais jodidos todos. Mira, a partir de ahora me llamas a traves del Capitan. Te lo he dicho todo, ¿que mas quieres que te diga? ¿las pruebas que tengo y donde las tengo? ¿como las llamo y donde las escondo? Fotocopias de esto, fotocopias de lo otro, te puedo demostrar todo, pero tan facil que no voy ni a necestiar demostrarlo. Cuando venga el Coast Guard y empiece a coger ese y empiece a coger lo otro, empieza a ver ese, empieza a ver lo otro, bueno, lo primero (silencio) y luego las denuncias que voy a poner, bueno alguno, alguno, eh, el que tiene poco pelo en la cabeza puede ir hasta a la carcel, no te digo mas.

O sea escandalo. Si Eduardo no sabe cuidar a sus capitanes no es problema mio. Los capitanes deberian saber cuidarse ellos mismos. Romualdo , cuando esto se acabe te hablare de otra manera. De momento comunicacion oficial te estoy haciendo. Tu eres quien eres, yo soy quien soy. Cuando todo acabe, alguna vez quizas te llame y te explique. ¿vale? Mientras tanto, llamadme a traves del Capitan.

Romualdo : vale, vale, vale ,vale. Bueno, pues venga. Ya somos mayorcitos todos y... ha colgado ¿no? Bueno, mas claro no....

SEPTIMO.- EL 26 de noviembre 2013 MOREVEST ordeno el desembarco del Sr Everardo .

OCTAVO.- El dia 02/12/2012 causa baja con el diagnostico de transtorno de adaptación con ansiedad.

NOVENO.- SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC procedió al despido del demandante mediante comunicación escrita de fecha 03-12-2013, del siguiente tenor literal 'Mediante la presente le doy traslado de la decisio de la empresa de proceder a sancionarle con el dsepido por faltas muy graves, que tendra efecto desde el dia de hoy, todo ello como consecueniai de los hechos que ac ontinuacion se relatan: (i).- Las amenazas de coaccion, extorsion e intento de chatntajea la compañia.

El dia 22 de noviembre de 2013 se dirigio usted, en primer lugar, al CSO de Marflet Marine SA, D.

Santos , indicandole que iba a proceder, con caracter inmediato, a presentar una denucnia ante el US Coast Guard por una supuestas irregularidades en los sistemas de seguridad del buque, a menos que la Compañia se aviniera a pagarle una importante suma de dinero.

Ese mismo dia se dirigio usted, al director de Personal de Marflet Marine SA, D. Pedro Antonio , indicandole tambien que iba a proceder, con caracter inmediato a presentar una denuncia ante el US Coast Guard por una supuestas irregularidades en los sitemas de seguridad del buque, a menos que Marflet Marine SA, se aviniera a pagarle una importante suma de dinero.

Ese mismo dia se reunio con el Capitan del buque MATTHEOS I, Sr. Braulio , a quien en tono desafiante le confirmo las anteriores amenazas en los siguientes terminos: -Quiero dinero -Voy a negociar con la compañia -Me quedan dos años para jubilarme y quiero sacar dinero -Voy a acudir al US Coast Guard y paro el barco y se rompe el flete con Laurin, de este y del resto de los barcos.

-Tengo evidencias mas que sobradas sobre incumplimientos de seguridad del ISM, las sondas SAAB de tanques no funcionan, los calados no funcionan, las valvulas de tanques no funcionan.

-Tengo 4 ases en la manga y lanzo un ordago a la Compañia, los voy a hundir.

Todas esas afirmaciones las ha reiterado ante distintos miembros de la tripulacon del buque MATTHEOS I y otros compañeros de tierra.

Asimismo, identico contenido tuvo la conversacion mantenida el dia 23 de Noviembre de 2013 y sucesivos con el Director Tecnico de Marflet Marine SA, D. Romualdo .

(ii).- Activacion de la alarma contra incendios durante las operaciones de descarga del buque.

Con fecha 26 de noviembre de 2013, durante las operaciones de descarga del buque, con el proposito de causar daños injustificados a la Compañia, acciono usted el sistema de alarma contra incendios del buque.

Esa conducta fue observada por el tripulante SR Ismael cuyo testimonio por escrito obra en poder de la Compañia.

Los hechos que se han reflejado en esta carta son constitutivos de faltas muy graves, cuya culpabilidad y autoria de usted son indiscutibles y contravienen la buena fe contractual y constituyen causa habilitante para el despido, constituyendo elementos de agravacion su publicidad ante sus superiores y compañeros de la Compañia ylas amenazas vertidas en repetidas ocasiones.

Asimismo le comunicamos que la empresa se reserva las acciones que en derecho le puedan corresponder ante la jurisdiccion competente para la persecucion de los hechos que dan lugar a la medida adoptada mendiante el presente escrito.

Lo que le manifiesto a los efectos oportunos.

Le ruego firme el duplicado de la presente carta de despido en prueba de su recepcion, bien entendido que en caso de negarse a ello la firmaran dos testigos en su lugar.' DECIMO.- Con fecha 09/12/2013 se presento papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 08/01/2014 con resultado sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO. -IMPUGNA el demandante, con fundamento en el art. 103 de la LRJS , el cese unilateralmente impuesto por la patronal con efectos al 03-12-2013, solicitando su calificación como un despido nulo o subsidiariamente improcedente . Frente a tal pretensión las codemandadas solicitan la desestimación de la demanda, alegandose la falta de legitimación pasiva por MARFLET MARITIME SA , falta de competencia de los tribunales españoles por MOREVEST, asi como aplicación al caso de la legislación Chipriota, y en caso de no estimarse la calificación de la extinción por motivos disciplinarios litigiosa como procedente por ser la conducta del trabajador que la ha motivado constitutiva de una falta muy grave de transgresión de la buena fé contractual sancionable con el despido conforme al orden legal y convencional de aplicación.



SEGUNDO.- La primera excepción que debemos analizar es la incompetencia de la jurisdicción española ya que su apreciación impediría entrar a conocer de las demás excepciones y del fondo del asunto.

A).- No cabe confundir entre jurisdicción competente y legislación aplicables, pues puede ser competente la jurisdicción española pero aplicable la legislación extranjera. La cuestión, pues a resolver en primer lugar, no es cuál sea la norma sustantiva aplicable a la cuestión litigiosa, sino si la jurisdicción española se extiende a conocer de la pretensión ejercitada, o si dicha potestad jurisdicional tiene los límites que le impone su propio territorio.

El art 25 LOPJ , establece 'En el orden social, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes: 1.º En materia de derechos y obligaciones derivados de contrato de trabajo, cuando los servicios se hayan prestado en España o el contrato se haya celebrado en territorio español; cuando el demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia, sucursal, delegación o cualquier otra representación en España; cuando el trabajador y el empresario tengan nacionalidad española, cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios o de celebración del contrato; y, además, en el caso de contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida en España por trabajador español.' Esta norma contiene cinco fueros especiales, que funcionan de forma alternativa, sin existir enter ellos relación de jerarquía o preferencia, de forma que la jurisdicción española será competente por la concurrencia de cualquiera de las siguientes circunstancias: -La prestación de servicios haya tenido lugar en territorio español.

-El contrato se haya celebrado en territorio español -El demandado tenga su domicilio en territorio español o una agencia,sucursal,delegación, o cualquier otra representación en España.

-El trabajador y el empresario tengan nacionalidad española(cualquiera que sea el lugar de prestación de los servicios , o de celebración del contrato) -En el contrato de embarque, si el contrato fue precedido de oferta recibida recibida en España por trabajador español.

B).- En el caso de autos, el actor de nacionalidad española con domicilio en Basauri es contratado por la entidad SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC (agente del armador MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED, con domicilio en Chipre) y a través de la agencia de colocación AGENCIA MARITIMA IBERNOR,SL con domicilio social en Bilbao , para prestar servicios en el buque MATTHEOS I, con bandera de Chipre, ejercitá una acción de despido por hechos ocurridos en el citado barco.

MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED , armadora y propietaria del buque, tiene contratada la gestión y administración de la tripulación con SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC. SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC. Las funciones de contratación, pago de billetes de avión hasta el puerto de origen del transporte marítimo, gestionar incidencias laborales, y otestad disciplinaria las realiza SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC, que utiliza varias agencias por todo el mundo, en este caso IBERNOR.

Por lo tanto, dado que la jurisprudencia ha considerado domiciliada en España una empresa que tiene en territorio español cualquier agencia, sucursal , delegación o representación, y dado que IBERNOR verifica todos los trámites necesarios para el alistamiento del actor (contratación, solicitud de permisos, abono de los salarios y realización de trámites administrativos), cometidos estos que corresponden en apariencia a la propia actividad de quien haya de operar como receptora del servicio, al referirse a aspectos esenciales de la relación obligatoria (concertación, seguimiento y extinción de la relación laboral), procede declarar la competencia de los tribunales españoles para conocer del litigio planteado.



TERCERO.- Determinada la competencia de los tribunales españoles la siguiente cuestión es determinar la legislación sustantiva aplicable a dicho conflicto.

A).-El Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de septiembre de 1998, dictada en recurso núm.

4796/1997 , y de 20 de noviembre de 1998, recurso 940/1998 , ha señalado que '... el Convenio de Roma - vigente en España, a partir de su publicación en el BOE de 19 de julio de 1993 - regula con carácter universal y determina la ley que ha de regir una relación jurídica que tiene puntos de conexión con legislaciones de diferentes estados. Esta regulación, conforme a su artículo 2, es de aplicación preferente, incluso si la ley designada por el mismo es la de un Estado no contratante, de modo que, las normas de derecho internacional privado contenidas en el capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil pasan a tener un carácter residual y solamente son aplicables a las modalidades contractuales no comprendidas en el Convenio de Roma (art.

1.1 ) y los contratos otorgados con anterioridad a su entrada en vigor. De este modo y manera el contrato establece, entre otras, normas generales sobre la ley aplicable al fondo del contrato -Ley elegida por las partes o, en su defecto, la Ley del país con el que presenta vínculos más estrechos (artículos 3 y 4, )-, sobre la forma (art. 9), y una norma específica relativa al contrato de trabajo -Ley de elección, y, en su defecto, Ley del país en el que habitualmente realice normalmente su trabajo, o, subsidiariamente, Ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador (artículo 6). En definitiva, el contenido y objeto del convenio es determinar en una relación jurídica obligacional, cuyos elementos están dispersos en el espacio, donde se encuentra el centro de gravedad de la relación y la ley que debe ser aplicada, lo cual nada tiene que ver con la jurisdicción que debe conocer y aplicar la Ley así elegida.' B).-El Reglamento 593/2008 (Roma I), en su art. 8 , establece: Contratos individuales de trabajo El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.

En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. No se considerará que cambia el país de realización habitual del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país.

Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país.

Tal precepto se revela de aplicación indudable al caso al concurrir en el supuesto trabajador y empleadores comunitarios y darse un conflicto entre las legislaciones de distintos estados miembros.

C).- Conforme a la misma, la primera normativa aplicable es la Ley del Contrato, pero atendiendo a una serie de condicionados históricos el mismo precepto fija respecto a la contratación laboral una pluralidad de reservas que llevan, a la postre, a la configuración de una legislación aplicable y efectivamente asumible en el contrato de trabajo que prime los derechos indisponibles de los trabajadores, y evite el soslayo de los contenidos básicos del derecho social europeo. De aquí el que la denominada, 'cláusula de escape', implique la necesidad de buscar la realidades fácticas en orden a evitar que por formalidades negóciales queden desvirtuados los auténticos derechos aplicables, que preservan tanto la soberanía como las garantías del ciudadano, evitando el que los marcos laborales queden al arbitrio de una de las partes, integrando los puntos de conexión reales de los interlocutores. De esta forma, los diversos foros que legislativamente son aplicables, y que enumera el precepto nos conducen a una tradición en orden a los contratos de embarque que procura evitar los llamados pabellones de conveniencia y de los que pueda deducirse una conducción a Ordenamientos Jurídicos escasamente conectados con los criterios de la conexión, que se imponen como norma general pese a su excepcionalidad, por razón de las coyunturas a las que se atienden. Así, aunque no solo se atienda a ese ordenamiento más protector, lo cierto es que el principio de proximidad a la realidad de las partes conduce a la búsqueda del ordenamiento eludido, como fuente real del contrato de trabajo, y en este sentido ha sido tradicional en nuestra jurisprudencia su aplicación respecto a supuestos como el que ahora contemplamos. En efecto, reiteradamente se viene señalando que debe atenderse al lugar de celebración del contrato, a la legislación aplicable a los contratantes, o a los lugares de oferta y consenso, para de ellos deducir el auténtico contorno jurídico (TS 9-5-88 y 7-11-89).

El art. 8 Roma I señala en primer lugar a la autonomía de las partes, para seguidamente limitar la reseñada posibilidad cuando advierte que 'dicha elección no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.' En definitiva, las limitaciones establecidas por Roma I a la autonomía de la voluntad se proyectan tanto sobre la que se manifiesta de forma directa (por selección de las partes) o de forma indirecta, por establecimiento de vínculos que pudieren revelarse artificiosos amparados en el criterio lex loci laboris (8.2 Roma I) o lex loci delegationis (art. 8.3 Roma I). Tal es la intención del ordinal 4 del art. 8 Roma I: Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país'.

D).-En el caso de autos el contrato está suscrito por una empresa extranjera SEAWIND CREW MANAGEMENT,INC, para prestar servicios en un Buque MATTHEOS I con bandera de Chipre, iniciándose la prestación de servicios en el extranjero - Quincy (USA). Ahora bien, la agencia de gestión de tripulación - clásicas en este tipo de negocio y cuyo cometido consiste en realizar cuantos trámites son necesarios para la contratación, seguimiento y gestión de vicisitudes propias del contrato- tiene su domicilio en España, Bilbao.

(IBERNOR).

Así, las mencionadas agencias realizan de forma efectiva aquellas gestiones que, en puridad, habrían de corresponder a quienes formalmente figuran como tales, pero que en realidad no llegan a operar más que como centros artificiales de imputación normativa bajo el artificio de la 'ley del pabellón' (SEAWIND, en este caso, con domicilio en PANAMA ). Por tanto, el recurso a agencias españolas, reclama un vínculo significativo que acaba derivando hacia la coincidencia entre forum y ius.

Establecidos tales patrones de referencia ex art. 8.4 Roma I, resta comprobar si los puntos de conexión ordinarios (apartados 2 y 3) apuntan a legislaciones distintas. Tales resultados, de asentarse sobre elementos formales y, de suyo, fácilmente manipulables, deberán verse condicionados por el conjunto de vínculos materiales a que acaba de hacerse referencia.

El ordinal 2 del art. 8 Roma I se basa en la conocida como lex loci laboris (la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente), y en caso de prestaciones en el mar resulta inoperante de no acudir a la ficción de la ley del pabellón. Por tanto, sólo de aplicarse tal norma con sostén en esa ficción, la legislación aplicable sería la Chipriota, resultado que se muestra contrario al que se deriva de aplicar la regla de los vínculos mas estrechos (siempre estructurales y nunca determinados por opciones de conveniencia, siendo las banderas de barcos una típica manifestación de aquéllas).

El ordinal 3º del art. 8 Roma I remite a la Lex loci delegationis (la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador); escenario que, de tomar como referencia la apariencia formal que documenta el contrato, remitiría a Panamá (SEAWIND). Ahora bien, resulta asimismo evidente que tal entidad fue representadas por otra con domicilio en España, y sobre las que recayó todo el peso en la gestión del contrato del actor (IBERNOR).

Por tanto, sólo reclamando la ficción de la ' Ley del Pabellón' para ponerla al servicio del tenor literal del art. 8.2 de Roma I sería de aplicación al caso la Ley Chipriota. De modo que no cabría imputar el estudio del caso a ese Derecho de no recurrir a una construcción formalista, basada en que la ejecución del trabajo se hizo en Chipre por ser esa la bandera que ostentaba el buque.Precisamente, en orden a contener resultados contradictorios con todo un conjunto de elementos estructurales - preferibles por ser poco manipulables desde la libre voluntad del contratante más fuerte- el art. 8.4 de Roma I cierra sus normas de contención sobre la autonomía de la voluntad reclamando al Ius que señalen esos factores estructurales o vínculos más estrechos, los que por lo ya dicho señalan en este caso a la normativa española.



CUARTO.- La siguiente cuestión a resolver, es quien tiene la condición de empresario y en este punto debe partirse que en el ámbito del derecho marítimo la condición de empresario solo se puede dar en el naviero que, con la capacidad de obrar necesaria para ello, ejerce el comercio marítimo en nombre propio, pues es el que en definitiva, obtiene las ventajas patrimoniales de la explotación comercial del buque. Por lo tanto, el propietario que a su vez sea naviero, como es el caso de MOREVEST ,es quien ostenta la condición de empresario respecto de las personas que integran la tripulación del buque, ya que es quien hace suyos originariamente los frutos del trabajo contractualmente prestado, obligándose a remunerarlos.

Sin que sea posible atribuir la condición de empresario a quien ejerce meramente su representación por apodramiento, en este caso SEAWIND. IBERNOR, asimismo, aun y cuando asumio cometidos propios de la demandada MOREVEST, no paso de proceder a la formalización del contratos, atendiendo sus trámites administrativos, y ejecutando cuantas gestiones exigía el mantenimiento de la relación de intercambio en su dimensión meramente formal.Tampoco es posible atribuir esa condición a MARFLET , que es la empresa que opera el buque por acuerdo con el armador.. Por lo dicho no podrán afectarles las consecuencias de una eventual condena al no estarse ni ante un supuesto de unidad empresarial, siquiera circunstancial ( art.1.2 ET ), toda vez que ni se dan, ni se practica prueba de la que pueda deducirse las circunstancias para apreciar la existencia de un grupo.



QUINTO.- I) Reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que el despido disciplinario que contempla el art. 54 del ET únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral debe ser reservada exclusivamente para aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista, que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta infractora, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias profesionales y personales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-1983 [RJ 1983660], entre otras), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( sentencias del Tribunal Supremo de 12-9-1986 [RJ 19864960]).

II) En relación a la causa de despido contemplada en el Art. 54.2 ET el Alto Tribunal ha elaborado la siguiente doctrina: a) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador de una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( STS 26-1-87 [RJ 1987130]).

b) La buena fe como moral social formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el general cumplimiento de los deberes ha trascendido al OJ. Así el título preliminar del CC (LEG 188927) precisa que los derechos deberán ejercerse conforme a los reglas de la buena fe (art.

7.1 ), pone coto al fraude de Ley ( art. 6) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( art. 7.2). También el ET la ha incluido en sus preceptos sometiendo las prestaciones recíprocas de empresas y trabajadores a sus exigencias (art. 20.2) y facultando para la extinción del contrato al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente de tal modo que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (art. 50.1 a) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte la trasgresión de la buena fe contractual (S. 25-2-84 [RJ 1984921]).

c) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con pleno conocimiento de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( STS 24 [RJ 1984918] y 25-2 [RJ 1984921 ], 26 septiembre 84 [RJ 19844478]). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de un 3º que no sea naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales (S. 25-2-84).

d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cantidad de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad implícitos en toda relación relación laboral (S. 26-5-86 [RJ 19862689], 26-1-87 [RJ 1987130]).

e) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción, en los supuestos de transgresión de la buena fe contractual pasan a un 1er plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo .



SEXTO.- En el particularismo del caso la prueba testifical practicada, evidencia que tal y como se indica en la carta de despido el demandante el día 22 de noviembre llamo al personal de Marflet Marine SA para manifestar su intención de chantajear al operador, intención que también transmitió al Capitán, y que reitero el día 23 de noviembre por llamada telefónica a Romualdo , que obra en los ordinales facticos de esta resolución, al haberse grabado, presentado transcripción y reproducido en presencia del Secretario Judicial, que advera su contenido. Igualmente consta acreditado que el día 26 puso en riesgo la seguridad del buque accionando la alarma. La conducta del trabajador constituye una falta muy grave de transgresión de la buena fé contractual tipificada en el Art. 54.2.d ET , que se erige en justa causa de despido, por lo que la decisión extintiva por razones disciplinarias adoptada por la empresa demandada objeto de enjuiciamiento debe ser calificada como un despido procedente con los efectos previstos en los Arts. 109 LPL y 55.7 ET .

SEPTIMO.- Conforme al Art. 191 Lrjs , contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Everardo contra MARFLET MARINE S.A., MARFLET S.A., MOREVEST SHIPPING COMPANY LIMITED, CONSULTORES DE NAVEGACION S.A. y SEAWIND CREW MANAGEMENT INC, debo declarar y declaro procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización.

Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta nº 4717.00.0000.0065.14 del Banco Santander, con el código 65, la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS.

Asimismo, el que sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación deberá ingresar en la misma cuenta corriente, con el código 69, la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.

Están exentos de constituir el depósito y la consignación indicada las personas y entidades comprendidas en el apartado 4 del artículo 229 de la LJS.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.