Sentencia SOCIAL Nº 294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 649/2017 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0044555
Procedimiento Recurso de Suplicación 649/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Despidos / Ceses en general 994/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 294/2018-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veinte de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 649/2017, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, contra la sentencia de fecha
13/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 994/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Modesta frente a AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION
SOCIAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La demandante venía prestando servicios para el organismo demandado desde el 5 de diciembre de 2003, mediante contrato de interinidad para cobertura de vacante, con categoría de Diplomada de Enfermería, percibiendo una retribución de 2.392,84 euros/mes brutos con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias o 78,67 euros/día.



SEGUNDO.- Suscribieron las partes contrato de trabajo de duración determinada, modalidad interinidad para cobertura de vacante. Se vinculó a la vacante número NUM000 , Oferta Pública de Empleo de 2004.



TERCERO.- Con efectos de 30 de septiembre de 2016 le fue comunicado el cese en la prestación laboral tras adjudicación de destinos en proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de auxiliar de hostelería, convocado por Orden de 3 de abril de 2009, de la entonces Consejería de Presidencia Justicia e Interior (BOCM de 29 de junio).

Se indica la adjudicación en ese proceso selectivo de la plaza NUM000 .

(Por reproducido el documento dos de la demandada).



CUARTO.- La adjudicación de la vacante se acordó por Resolución de 27 de julio de 2016 de la Dirección General de Función Pública (BOCM de 29 de julio).



QUINTO.- La adjudicación de la plaza quedo desierta formalizándose contrato de trabajo temporal con otra persona en relación a la vacante NUM000 con efectos de 1 de noviembre de 2016 y hasta cobertura por concurso de traslado. (Conformidad y documento cuatro de la demandada).



SEXTO.- Las partes han suscrito con posterioridad al cese de 30 de septiembre de 2016 un primer contrato de trabajo temporal (interinidad) con efectos de 24 de diciembre de 2016 a 7 de enero de 2017 y un segundo contrato temporal (interinidad) vinculado a la vacante 21.253 hasta cobertura por concurso de traslados con efectos de 27 de enero de 2017. (Documento cinco de la demandada).

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Tras la entrada en vigor de Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común y Administraciones Públicas (BOE de 2 de octubre de 2015) no resulta preceptiva la interposición de reclamación previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestiman las excepciones formuladas por la demandada y se estima la demanda de despido formulada por Dª Modesta con DNI NUM001 frente a la COMUNIDAD DE MADRID y previa declaración de vinculación por contrato indefinido no fijo hasta la fecha de cobertura de la vacante tras proceso de consolidación de empleo de la demandada, acordado por Orden de 03.04.2009, se declara la improcedencia del despido que se produjo con efectos de 30 de septiembre de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones anteriores al despido, en condición de indefinida no fija, con abono de salarios de tramitación (desde el despido a la notificación de la sentencia) en importe diario de 78,67 euros brutos salvo que en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte por la extinción de la relación laboral, abonando una indemnización de 41.321,42 euros (cuarenta y un mil trescientos veintiuno con cuarenta y dos).'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/07/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la demandada articulando diversos motivos. Primero por el 193 a) pide la nulidad de la sentencia por infracción de las garantías procesales con indefensión ( art. 24 de CE y 218 de la LEC ) por calificar la sentencia de 'confusa'. En segunda lugar y por el 193 b) solicita una modificación del hecho probado 5º que pretende aclarar y en tercer lugar y ya por el 193 c) denuncia la infracción del art. 22 de la LEC y 37 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CM ( por entender satisfechas las pretensiones de la actora -motivo 4º- y del art. 49.1 b ) y 15 del ET en relación con el 4.2 y 8.1 c) del R. Decreto 2720/1998 y 34 B del convenio Colectivo .



SEGUNDO: Lo primero que hay que manifestar es que la sentencia no es confusa. Hemos referido los hechos probados y los fundamentos de la decisión se establecen así: "

SEGUNDO.- EXCEPCIONES FORMULADAS.- Considera la demandada la inexistencia de título para accionar frente al cese del 30 de septiembre de 2016 por nueva contratación de la actora.

La cuestión fue resuelta por el TSJ de Madrid en pronunciamiento de 15.06.2015 (JUR 2015/190067) en supuesto en el que efectivamente se había producido la nueva contratación (en el contemplado es una previsión que puede no materializarse) reseñando el interés legítimo y real al pronunciamiento sobre un vínculo que como en el supuesto que nos ocupa resulta independiente de los posteriormente suscritos o que puedan suscribirse.

De seguirse la tesis mantenida por la demandada para que pudiera valorarse la legitimidad del cese y de la contratación que se impugna debería rechazarse la suscripción de los posteriores contratos. Supondría evidente vulneración de la tutela judicial efectiva.

Cuestión diferente será la repercusión que el pronunciamiento pueda tener y a cuyo efecto, las partes resolverán lo conveniente en relación a sus respectivos intereses.

Respecto a la cuestión obstativa procesal que afecta a la petición subsidiaria de acumulación indebida de acciones debe examinarse en primer lugar la petición principal al afectar la excepción a la subsidiaria.

Se adelanta que el enjuiciamiento del importe de la indemnización para el supuesto de entenderse ajustada a derecho la desvinculación se considera cuestión abordable en el proceso por despido dado que requiere el análisis de la auténtica naturaleza de la razón de la compensación. A ello se añade la previsión del artículo 26.3, segundo párrafo de la LRJS siendo incuestionable que el importe que pueda corresponder al término del contrato (ya sea en concepto de compensación por conclusión de vínculo temporal o de indemnización por extinción) se encuentra en la denominada genéricamente 'liquidación'.

A mayor abundamiento supondría una distorsión de la economía procesal obligar a los afectados/as a interponer un proceso por despido y en el supuesto de no admitirse la petición principal tener que acometer un nuevo procedimiento por cantidad. Esa no fue la previsión del legislador cuando incorporó la acumulación ya referida del artículo 26.3 de la LRJS .

Aún, cuando la jurisprudencia del TS (última referencia de 26.04.2016; RJ 2016/3169), se pronuncia nuevamente por el correcto encauzamiento de la reclamación de indemnización a través de un proceso ordinario más dudas genera que fuera ese el vehículo procesal utilizado, en un supuesto como el contemplado, dada la interferencia de elementos inherentes sobre la naturaleza de la relación, causas y consecuencias de la finalización.



TERCERO.- CALIFICACIÓN DE LA RELACIÓN.- INDEFINIDA NO FIJA.- Solicita la actora la declaración de despido improcedente respecto a la extinción contractual operada por la demandada y subsidiariamente aplicación de indemnización conforme a doctrina 'Diego Porras'.

Al respecto señala la demandada las circunstancias impeditivas que se reflejaron en los antecedentes de hecho.

Es la propia demandada la que especifica entre los elementos que constituyen objeto de la contratación (cláusula primera) que la duración determinada tiene su causa en la ocupación de forma provisional como interina hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los artículos 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , en relación a una determinada vacante, con una específica categoría profesional y vinculada a una determinada oferta de empleo público (la del año 2004).

Nuestro ordenamiento no ampara la contratación temporal carente de objeto y el incumplimiento en ese sentido acarrea la consideración de contratación fraudulenta y en consecuencia la mutación de la naturaleza del vínculo que pasa a ser indefinido no fijo.

La Administración pública actúa en esta situación como empleadora y está sujeta al ordenamiento laboral.



CUARTO.- CALIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN.- Se presenta una circunstancia relevante ya que pese a la inicial adjudicación de la plaza la misma se encuentra cubierta por otra persona a la que se ha suscrito un contrato de naturaleza temporal.

Ya se pronunció el TSJ de Madrid, acogiendo la jurisprudencia y doctrina, en Sentencia de 20 de abril de 2015 (JUR 2015/168134): b).- La extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la de posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación -también formal- del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios ... lo contrario sería opuesto a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad [ art. 9.3 CE ] y estabilidad en el empleo ( SSTS 29/03/1999 -rcud 2598/1998 -; y 19/10/1999 -rcud 1256/1998 -. Así también las muchas otras que en ellas se citan).

En el supuesto ahora sometido a nuestra consideración no podía extinguirse el contrato por la mera razón de la finalización del proceso selectivo, y ello porque la plaza aunque fue adjudicada, la adjudicataria renunció expresamente a la misma (hecho probado cuarto) no llegando a tomar posesión por lo que no fue realmente cubierta; por lo expuesto el cese deviene indebido de conformidad con la Jurisprudencia expuesta, siendo acorde a derecho su declaración de improcedencia.

Lo anterior determina conforme a jurisprudencia (entre otras STS de 7 de julio de 2016 ; RJ 2016/3380 que sigue la ya establecida desde el pronunciamiento de Sala General de 24.06.2014, RUD 217/13) que para operar la terminación de la relación se adopten, en el supuesto de concurrir los presupuestos necesarios, los mecanismos establecidos en los artículos 51 o 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Al no haberse efectuado siguiendo el cauce establecido el cese debe ser considerado despido improcedente.

La improcedencia del despido conlleva la aplicación de los efectos previstos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 110 de la LRJS debiendo ser la demandada condenada a optar entre la readmisión de la demandante en el puesto de trabajo y en las mismas condiciones anteriores al despido en condición de indefinida no fija y percepción de salarios de tramitación o proceder al abono de una indemnización de cuarenta y cinco días por año trabajado, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, hasta el 11 de febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor del Real Decretoley 3/2012, de 10 de febrero) y de treinta y tres días por año de servicio desde el 12 de febrero al 30 de septiembre de 2016.

En el supuesto de efectuarse la opción, a favor de la readmisión, se deberá satisfacer el importe de los salarios dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2016 en cuantía diaria de 78,67 euros brutos y hasta que la readmisión tenga lugar, sin perjuicio de los descuentos que por colocación de la trabajadora tuvieran que producirse en fase de ejecución y en los términos del artículo 56 del ET .

De optarse por la readmisión y haberse solicitado y/o percibido tras el despido prestaciones por desempleo deberá regularizarse tanto por la demandante como por la demandada la situación a esos efectos conforme a lo establecido en el artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social . En otro caso, se podrán generar prestaciones indebidas al coincidir salarios de tramitación con prestaciones por desempleo." Es pues evidente que la plaza de la actora se adjudicó pero quedó desierta por falta de incorporación de la trabajadora a la que se adjudicó de modo que sustituyo a la actora otra persona con contrato temporal de interinidad, hecho evidente de que la necesidad que motivo la contratación de la demandante continuaba vigente a la fecha de su cese, lo que en realidad asume con la nueva contratación, la demandada, cuya actuación contractual si puede tildarse de contradictoria.

Carece se base pues el motivo de nulidad y también el de revisión fáctica puramente aclaratoria.

Respecto a los motivos jurídicos, ambos han de rechazarse. No sobrevenido la causa extintiva que se alegó para extinguir el contrato pues la plaza no fue cubierta. Si hay acción impugnatoria pues la extinción se consolidó en cuanto la nueva contratación se dilató en el tiempo, de modo que su efecto como establece la sentencia no condiciona la extinción sino, en su caso, la separación- porque no pueden devengarse al mismo tiempo salario e indemnización por salario dejado de percibir- procediendo, por ello, la desestimación con costas del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, contra la sentencia de fecha 13/03/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 994/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Modesta frente a AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCION SOCIAL, en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 400 Euros.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0649-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-0649-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.