Sentencia SOCIAL Nº 294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 271/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a ONCE DE OCTUBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 294/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA,
en nombre y representación de SERVICIO NAVARRO DE SALUD, frente a la Sentencia del Juzgado de lo
Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS, ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI, quien redacta la sentencia conforme
al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Sabino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene solidariamente a las codemandadas a abonarle la cantidad de 34.259 €, en concepto de indemnización por daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo sufrido, incrementada en el interés del 20%, desde la fecha del siniestro.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de responsabilidad empresarial y reclamación de cantidad deducida por Sabino contra SERVICIO NAVARRO DE SALUD y SEGUR CAIXA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno solidariamente a dichas demandadas a abonar al demandante la suma de 20.030,77 euros (s.e.u.o.) en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente laboral, más, en el caso de la aseguradora codemanda, el interés moratorio del 20% devengado de dicha cantidad desde el 1 de octubre de 2015.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Sabino , nacido el NUM000 de 1977, ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta del SNS- OSASUNBIDEA, como peón de servicios múltiples, y en virtud de contratación administrativa.-

SEGUNDO.- El 1 de octubre de 2015 el actor sufrió un accidente de trabajo con diagnóstico de rotura del codo izquierdo, comenzando la situación de incapacidad temporal por dicha contingencia.- El actor precisó ingreso hospitalario cuatro días, y otros 168 días hasta la curación de sus lesiones, siendo dado de alta con efectos del 20 de marzo de 2016.- Como secuelas al demandante le han quedado limitación en la flexión del codo, con 20º, estando limitado en los últimos 25º; y limitación en la extensión del codo izquierdo, con 60º, quedando limitado en los últimos 30º.- Tras concluir el proceso de incapacidad temporal ha sido declarado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del SNS como apto, si bien se le recomienda temporalmente, de cara a facilitar la máxima recuperación funcional, evitar tareas que requieran el uso de los brazos por encima de los hombros con carga o movimientos repetidos con la extremidad superior izquierda.-

TERCERO.- El SNS tiene concertado seguro de responsabilidad patrimonial y civil con SEGURCAIXA ADESLAS, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS (con póliza que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).- En la póliza aportada a los autos se establece una responsabilidad civil y patrimonial con el límite de 7.000.000 euros por siniestro, y 650.000 euros por víctima, con referencia a la responsabilidad general y profesional no sanitaria.-

CUARTO.- Por resolución firme dictada por la Dirección Provincial del INSS de fecha 20 de octubre de 2017 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Sabino el 1 de octubre de 2015, declarando la procedencia que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargos exclusivo a la empresa responsable SNS-OSASUNBIDEA (resolución que obra a los autos y se da aquí por reproducida).-

QUINTO.- El accidente de trabajo del demandante se produjo cuando estaba realizando tareas de poda, apoyando la escalera, de un tramo, en una rama de un árbol, momento en el que la rampa se rompió, perdiendo la escalera el punto de apoyo superior y provocando que el demandante se precipitara contra el suelo, sufriendo la ruptura del codo izquierdo.- El accidente se produjo porque la escalera utilizada no era el elemento más apropiado para realizar la tarea de larga duración que tenía asignado el demandante, ni el modelo de escalera utilizada era el más apropiado para realizar los tipos de poda encomendados, no estando además el demandante suficientemente formado para elegir entre los varios tipos de escalera o elegir otro medio de trabajo, y tampoco tenía a su disposición otro tipo de escalera u otros medios.-

SEXTO.- Por resolución del INSS de fecha 6 de julio de 2016 se declaró el derecho del demandante a percibir como lesiones permanentes no invalidantes el importe de 2.250 euros, por inclusión de las que le afectan en los epígrafes 73 y 110 del baremo vigente, y todo ello conforme al contenido del Dictamen propuesto al EVI de fecha 1 de julio de 2016 (resoluciones que obran en los autos y se dan aquí por reproducidas).- SEPTIMO.- El demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios reclama en la demanda iniciadora del presente juicio el importe de 34.259 euros, que concreta en 9.036 euros por los días de curación de las lesiones; 1.600 euros por intervención quirúrgica; 8.623,90 euros en concepto de secuelas (limitación de la movilidad de la extensión del codo a la que asigna 5 puntos, y limitación en la mo vilidad de la flexión del codo izquierdo a la que asigna 5 puntos y 15.000 euros en concepto de perjuicio moral por la pérdida de calidad de vida).- En escrito de aclaración o subsanación de la demanda en referencia a las secuelas se cuantificaron en 9.394,77 euros, en aplicación de las previsiones del baremo de la Ley 35/2015, sin modificar el número total de puntos asignados a las secuelas. En dicho escrito inicialmente se solicitaba una cuantía indemnizatoria superior al modificar el total de puntos de secuelas, de lo que se desistió en el acto del juicio, limitandose la reclamación a las cantidades que ya se solicitaron por la parte demandante en su demanda, salvo la corrección aritmética en relación al importe a indemnizar por el concepto de secuelas, manteniendo la reclamación por los 10 puntos conforme al baremo de la Ley 35/2015.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del Art. 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandante, D. Sabino , que presta sus servicios en SNS-OSASUNBIDEA, como peón de servicios múltiples, sufrió un accidente de trabajo el 1 de octubre de 2015, que le produjo rotura del codo izquierdo. Se declara la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad, por resolución firme de la Dirección Provincial del INSS de 20 de octubre de 2017.

Se reclaman por el trabajador como indemnización 34.259 €, que se fundan en 9.036 € por los días de curación de las lesiones; 1.600 € por intervención quirúrgica; 8.623,90 € en concepto de secuelas (10 puntos por limitación de la movilidad de la extensión y flexión del codo), y 15.000 € de prejuicios morales. Se interesa también la imputación de los intereses del Art. 20 LCS frente a la compañía de seguros codemanda (SEGURCAIXA ADESLAS). En escrito de aclaración o subsanación posterior de 29 de enero de 2018, se cuantifican los 10 puntos de secuelas en 9.394,77 € (en aplicación del baremo de la Ley 35/2015).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Se declara que la escalera de la que cayo el trabajador no era la apropiada para su trabajo, y el actor no había recibido formación adecuada en el correcto uso de la escalera. Las secuelas se estiman probadas según la pericial del Sr. Luis Enrique . Se rechaza la excepción de alteración sustancial de la demanda, pues la nueva cuantificación de los puntos es una mera operación aritmética, desistiendo de la ampliación posterior en el escrito de subsanación de la demanda.

En la fijación de la indemnización se concluyen las cantidades siguientes: a) por cuatro días de hospitalización y 168 días impeditivos, aplicando al día de hospitalización 75 euros cada día, y a los días impeditivos 52 euros, total, 9.036 €, y estima que no se deben compensar las cantidades recibidas por prestaciones IT; b) 1.600 euros por la intervención quirúrgica de la seguridad social; c) 10 puntos de secuelas, conforme a la edad del demandante, le corresponde la cantidad de 9.394,77 €. Desestimando la pretensión de 15.000 € por perjuicio moral. Se estima aplicables los intereses de demora pretendidos frente a la compañía aseguradora Y frente a dicha sentencia, se interpone el presente recurso de suplicación por la representación del SNS-Osasunbidea demandada.



SEGUNDO: A tenor del Art. 193 b) LJS, el primer motivo de suplicación interesa se incorpore al relato fáctico la afirmación de que al demandante no le han quedado secuelas definitivas e irreversibles, y que no tiene limitaciones funcionales para el desarrollo de las actividades básicas de la vida diaria o las cotidianas de la vida social y del ocio. Lo que se pretende fundar en el informe del jefe de prevención de riesgos laborales de 10 de octubre de 2017 Motivo que procede desestimar pues pretende prejuzgar el proceso probatorio con una apreciación de parte de las secuelas del actor, que el magistrado de instancia ha valorado con inmediación, sin que su criterio se muestre erróneo e infundado.

Con apoyo en el informe pericial del Dr. Luis Enrique , que consta a los folios 75 y sigs del procedimiento, que relata la evolución de su tratamiento, la persistencia de secuelas en la flexión y extensión especialmente del codo izquierdo, con perdida de fuerza y cicatriz, y dolores por sobrecarga. Reconociéndole las limitaciones a la movilidad en el propio dictamen propuesta de la entidad gestora, que le indemniza por lesiones permanentes no invalidantes (folio 83).



TERCERO. Se refiere el segundo motivo, al amparo del Art. 193 c) LJS, por infracción del Art. 85 LJS, a una supuesta alteración sustancial de la demanda en el escrito de ampliación de la parte de 29 de enero de 2018 (folio 48 y ss), en que se ampliaban los puntos por secuelas a 16, mas cuatro de perjuicio estético, y se cuantificaba elevando el valor del punto.

Motivo que debe igualmente desestimarse, según precisa la sentencia recurrida, pues el actor renuncia posteriormente a la ampliación pretendida del número de los puntos por secuelas, y solo pretende la correcta cuantificación del punto La interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su justificación en la noción de indefensión, la igualdad de armas de las partes litigantes, y el efecto consumtivo de la litis contestatio, en relación con la noción de cosa juzgada. La variación debe considerarse sustancial cuando el elemento de innovación en la delimitación del objeto del proceso genera para la parte una situación de indefensión, la coloca en desigualdad procesal, o ante la unidad de acto del juicio verbal implica una sorpresa, que le impide preparar de modo adecuado su recta alegación y defensa en el proceso. Y nada de eso ocurre en el presente supuesto en el que la cuestión nueva es meramente aritmética y de aplicación llana de la cuantificación del punto por secuelas, que se deriva de modo directo de la aplicación de los criterios de la ley 35/2015, y que la parte ni siquiera cuestiona.



CUARTO: El motivo tercero, al amparo del Art. 193 c) LJS, cuestiona la cuantía de los daños susceptibles de indemnización.

Argumenta en primer lugar sobre los días de hospitalización y baja del actor, que afirma ya están ya asumidos por las prestaciones de la mutua por incapacidad temporal, sin que se pueda lucrar dos veces por el mismo concepto, lo que constituye un enriquecimiento injusto.

La cuestión plateada ha sido objeto de un animado debate jurisprudencial. Frente al principio clásico de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exigía que la indemnización fuera adecuada y proporcionada, evitando el enriquecimiento injusto e impidiendo el doble resarcimiento del mismo daño ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006) , y en cuya virtud se distinguía entre días de hospitalización y días impeditivos, argumentando que con carácter general, salvo aplicación del principio de reparación integra cuando los daños sufridos fueran groseramente desproporcionados, los días de baja del baremo se debían entender compensados con las prestaciones de IT; el nuevo criterio se sienta en la STS/4ª/Pleno de 23 junio 2014, rcud. 1257/2013, que argumenta sobre el carácter meramente instrumental y orientativo del baremo, las especiales circunstancias del accidente de trabajo, la exigencia de imponer una responsabilidad especifica al empresario según los principios de la normativa de protección de los trabajadores y los principios de la ley de prevención de riesgos laborales, que no pueden conducir al resultado contradictorio que un trabajador fuera indemnizado por responsabilidad objetiva en cuantías inferiores a las que resultan de una indemnización culpable, en la que la cuantía de la indemnización debe ajustarse al grado de la culpa acreditada y al perjuicio moral efectivo.

Se concluye en la citada sentencia, criterio ratificado en posteriores ( STS/4/ 17 de febrero de 2015), que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra daños morales en sus días impeditivos; e incluso más allá de su alta de incapacidad temporal.

En el presente caso, en aplicación de la citada doctrina jurisprudencial, se impone desestimar el recurso en este punto y por aplicación del mismo principio, inadmitir la oposición a la indemnización de 1.600 € por la operación quirúrgica, que atiende a un daño moral y sufrimiento ajustándose a la propia tabla del baremo; y a los 9.394,77 €, correspondientes a los 10 puntos de secuelas, conforme a la edad del demandante, y dada la rigurosa prueba aportada al procedimiento en la pericial del Sr. Luis Enrique sobre la persistencia de las secuelas, que detalla el daño moral y el complejo proceso medico sufrido por el demandante, causado por la falta de medidas de seguridad imputadas a la demandada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de SERVICIO NAVARRO DE SALUD, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 589/2017, seguido a instancia de DON Sabino , contra el SERVICIO NAVARRO DE SALUD y SEGUR CAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.