Última revisión
10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 294/2021, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 1, Rec 97/2021 de 30 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Avilés
Ponente: NURIA ALVAREZ POSADA
Nº de sentencia: 294/2021
Núm. Cendoj: 33004440012021100068
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:5683
Núm. Roj: SJSO 5683:2021
Encabezamiento
En Avilés, a 30 de julio de 2021.
Doña Nuria Álvarez Posada, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el número 97/2021, sobre Despido instado por Don Moises, representado por la letrada Dña. Beatriz González Álvarez frente a JOFRASA., representada por la letrada Dña. Marta Montoto García; SENIOR SERVICIOS INTEGRALES, representada por la letrada Dña. Ramona Hernández Sánchez, y ARCELOR MITTAL ESPAÑA S.A, representada por el letrado D. Benigno Maujo de Luis Conti, ha dictado la presente sentencia
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1CE dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa. Tal como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de febrero de 2.008, 'De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 55/2004, 171/2005, 65/2006 y las que en ellas se citan), 'en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 de la Constitución Española y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores)'. Pero para establecer el móvil de la lesión del tratamiento peyorativo revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que 'la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental'. Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que 'el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que obviamente no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'. De esta forma, 'una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'. Si bien en principio esa garantía trata de proteger al trabajador por sus reclamaciones en fase judicial o en fase previa, también los Tribunales Superiores de Justicia se han mostrado proclives a incluir dentro de la extensión de esa garantía de indemnidad a las denuncias presentadas ante autoridades administrativas (ante la policía por comisión de delitos o faltas, o ante la Inspección de Trabajo por presuntos ilícitos laborales), y así se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 20 de mayo de 1.998, de Madrid de 28 de enero de 1.999, de Cataluña de 31 de mayo de 1.999 y de Asturias de 31 de octubre de 2.002. Y, más concretamente, como razona la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta. Igualmente, como se recoge en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de abril de 2.015 'El objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a toda actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que acontece con la reclamación inicial que efectúa el trabajador en el seno de la empresa, que pretende lógicamente el reconocimiento de un derecho que de serle desconocido puede, evidentemente, postular judicialmente, de manera que cuando la empresa reacciona ante este tipo de reclamación anticipándose a unas consecuencias que pueden ser declaradas judicialmente, está vulnerando igualmente la garantía de indemnidad del trabajador'.
Ciertamente, las causas del despido llevado a cabo por JOFRASA el 16 de marzo de 2020 no son objeto del presente procedimiento. Ahora bien, si deben analizarse las circunstancias en que se produjo la conciliación de ese despido el 12 de noviembre de 2020, cuando JOFRASA ya era conocedora de que no había sido adjudicataria del servicio de limpieza, y que por tanto el trabajador debía ser subrogado por SENIOR. Es evidente la mala fe y fraude de ley en su actuación, donde se evidencia la voluntad de eludir un mandato imperativo obteniendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, pues JOFRASA, a sabiendas de la finalización del contrato de prestación de servicios de limpieza, lleva a cabo una conducta capciosa tendente evitar las consecuencias legales de una eventual declaración de nulidad o improcedencia del despido, y tomando en cuenta la obligación de subrogación del trabajador por parte de SENIOR, trata de desplazar los costes de una posible extinción de la relación laboral a la mercantil adjudicataria del servicio. Estamos pues ante un claro caso de fraude de ley previsto en el art. 6.4CC, en el que JOFRASA hizo un uso torticero de la normativa sobre subrogación del personal en el sector de limpieza para evitar las consecuencias negativas del despido del demandante. Es por ello que esta conducta empresarial lleva aparejada la sanción que supone la declaración de nulidad del despido, especialmente si esta conducta se pone en relación con los antecedentes litigiosos del actor relacionados en los hechos probados.
'1. Cuando una empresa en la que viniese realizándose el servicio de limpieza a través de un contratista, tome a su cargo directamente, dicho servicio, no estará obligada a continuar con el personal que hubiese venido prestando servicios al contratista concesionario, si la limpieza la realizase con trabajadores de su plantilla, y por el contrario, deberá de incorporarlos a la misma, si para el repetido servicio de limpieza hubiese de contratar nuevo personal. Los trabajadores de un contratista del servicio de limpieza que hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o contrata pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria de la misma, si existiese, cualquiera que fuese su vinculación jurídico-laboral con su anterior empresa. Lo establecido en el presente artículo también afectará a los contratos de obra y servicio determinado, de plena aplicación en este sector. Lo establecido en el presente artículo será también de obligado cumplimiento para los trabajadores autónomos que tomen a su cargo un servicio de limpieza, incluso cuando con anterioridad a ello no viniesen utilizando el servicio de otras personas. A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de adscripción por la nueva adjudicatario, los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista. El personal que viniese prestando servicios en dos o más centros o contratas, deberá pasar a la situación legal de pluriempleo, cuando, con ocasión del cambio de titularidad de una de ellas, hubiera de llegar a depender de dos o más empresarios. Los trabajadores que, en el momento del cambio de titularidad de una contrata se hallaren enfermos, accidentados, en excedencia, cumpliendo el servicio militar o en situación análoga, pasarán a estar adscritos a la nueva titular, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones de la empresa saliente respecto al personal. El personal contratado interinamente, para la sustitución de trabajadores a que se refiere el párrafo anterior, pasará a la nueva empresa adjudicataria hasta el momento de la incorporación de éstos. Si por exigencias del cliente hubiera de ampliarse la contrata con personal de nuevo ingreso, éste será incorporado por la empresa entrante. De ningún modo se producirá la adscripción del personal en el supuesto del contratista que realice la primera limpieza y no haya suscrito contrato de mantenimiento.
2. La empresa saliente estará obligada a notificar a la entrante mediante telegrama o acta notarial, su cese en el servicio, así como la relación nominal del personal que debe ser absorbido, incluyendo a los trabajadores que por encontrarse en situación de suspensión del contrato de trabajo, eventualmente pudieran llegar a instar su reincorporación al mismo puesto de trabajo que ocupaban anteriormente. Igualmente, deberá poner en su conocimiento, las condiciones laborales de dicho personal (categoría profesional, antigüedad, jornada, horario, prestaciones de la Seguridad Social, etc.). A requerimiento de la nueva empresa adjudicataria, la empresa saliente estará obligada a acreditar documentalmente que se halla al corriente de sus obligaciones respecto al personal trasvasado, mediante la exhibición de los finiquitos o liquidaciones finales y las nóminas y boletines de cotización a la Seguridad Social, correspondientes a los tres últimos meses.
3.- El presente artículo, será de obligado cumplimiento para las partes a quienes vincula (empresario principal, empresa cesante, nueva adjudicataria, autónomo en su caso, y trabajador). No desaparece su carácter vinculante en el caso de que la empresa principal suspendiese el servicio por un periodo no inferior a seis meses, si la empresa saliente o los trabajadores probaren fehacientemente que los servicios se hubieren reiniciado por un nuevo contratista. La nueva empresa adjudicataria del servicio deberá intentar conocer si en los seis meses anteriores al inicio de la prestación del trabajo, existía otra empresa de limpieza con personal asignado al servicio, a los efectos de poder dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo. Las referencias contenidas en este artículo relativas a empresa y empresario se entienden realizadas indistintamente tanto al concepto jurídico de empresa y empresario como al de trabajador autónomo aun cuando éste no tenga trabajadores a su servicio'.
Este artículo es matizado, en cuanto a qué personal es el que debe ser subrogado, por el artículo 17 del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, que establece que
Y es en base a esta última previsión que las codemandadas SENIOR y ARCELOR MITTAL sostienen que el trabajador no debe ser subrogado dado que no prestó servicios desde su despido el 16 de marzo de 2020 hasta su reincorporación, el 13 de noviembre de 2020, (si bien tras disfrute del periodo vacacional no vuelve a su centro de trabajo hasta el 22 de diciembre de 2020, cuando se le impide el acceso a las instalaciones), es decir, durante un período superior a los cuatro meses que exige el convenio.
Nuevamente hemos de incidir en la mala fe de las partes para eludir sus obligaciones para con el trabajador. En primer lugar, porque no pueden amparase las codemandadas en los fichajes de acceso a la factoría, que es lo que alegan sirve de sustento a la afirmación de que el trabajador no prestó sus servicios los últimos meses. Y ello porque la ausencia al trabajo no puede determinar la inexistencia de vínculo contractual, que puede estar en suspenso si el trabajador se encontrara en situaciones tales como enfermedad, accidente, excedencia, etc. que según el artículo 18 del convenio obligan igualmente a la subrogación. Y así, en dicho artículo 18 se menciona cualquier
Por último, la decisión de SENIOR de no subrogar al trabajador al no estar incluido en el listado de trabajadores facilitado por ARCELOR, (doc. nº 6 del ramo de prueba de JOFRASA, de fecha 21 de diciembre de 2020) supone un despido encubierto, en el sentido establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de abril de 2.000, que dice: 'la figura del despido exige una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo que se configura entre aquel y el trabajador como única, aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario'. Y en el caso examinado, la decisión de la empresa de no permitir la entrada en el centro de trabajo a D. Moises constituye un despido contrario a la normativa que vulnera el art. 17 del convenio, al encontrarse el trabajador en
La doctrina jurisprudencial imperante en la materia ha venido recalcando la inexistencia de tal mecanismo de automaticidad y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 8304) - recurso 3326/2006 -, resume el estado de la cuestión en los términos siguientes:
'Pero antes de proceder a fijar esa indemnización determinada por el daño que indirectamente causó la violación del derecho fundamental, no está de más recordar que conforme a la vigente unificación de doctrina [«irreprochable», desde la perspectiva constitucional: STC 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247) , FJ 7], para que proceda la indemnización en tales supuestos es preciso acreditar los elementos objetivos en que se basa la pretensión resarcitoria, «porque no hay que olvidar que superando criterio objetivo inicial [ SSTS 09/06/93 (RJ 1993, 4553) -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 (RJ 1995, 3752) -rco 1319/94 -], la Sala ha entendido finalmente que lesión del derecho fundamental no comporta necesariamente indemnización de daños y perjuicios, sino que han de alegarse y acreditarse los elementos objetivos en los que se basa el cálculo de aquéllos» [ SSTS 22/07/96 ( RJ 1996, 6381) -rco 3780/95 -; 20/01/97 -rcud 2059/96 -; 02/02/98 -rcud 1725/97 -; 09/11/98 ( RJ 1998, 8917) -rco 1594/98 -; 28/02/00 -rcud 2346/99 -; 23/03/00 -rcud 362/99 -; 17/01/03 ( RJ 2004, 1478) -rcud 3650/01 -; 21/07/03 -rcud 4409/02 -; y 06/04/04 ( RJ 2003, 5150) -rco 40/03 -]. Y al efecto se argumenta, desde el punto de inflexión que supone la STS 22/07/96 [-rco 3780/95 -], que lo establecido en los arts. 15 LOLS ( RCL 1985 , 1980) y 180.1 LPL (RCL 1995, 1144, 1563) «no significa, en absoluto, que basta con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical, para que el Juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; y en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase» (así, la STS 24/04/07 ( RJ 2007, 6371) -rcud 510/06 -)'.
El trabajador limita el daño al derivado de la represalia y considera prudente y adecuada la cantidad de 6.251 euros.
Los hechos que integran la lesión de derechos fundamentales constituyen uno de los factores reveladores del daño moral causado, en la medida que pueden poner de relieve la incidencia del ataque en la esfera personal, social y laboral del trabajador y su aptitud para originar un sufrimiento en el afectado. En el caso presente, la represalia de las empresas demandadas, aparte de negar la garantía de indemnidad que protege al trabajador, se configura como un elemento para desautorizar y excluir a una persona que ocupaba el puesto de encargado general, contaba con una elevada antigüedad y ostentaba una especial protección al ser personal incluido en los Acuerdos Marco de Oviedo, esto es, tenía una posición privilegiada entre la plantilla de personal.
Los datos conocidos revelan no sólo la realidad del ataque al derecho fundamental del trabajador sino que la lesión se perpetra mediante una actuación empresarial que en el momento de la subrogación del trabajador tratan de conseguir la exclusión del demandante. Acciones de esta naturaleza tienen aptitud para causar daño moral, del que el trabajador no resulta compensado sólo con las consecuencias económicas previstas en la ley para el despido nulo. Así, a la vista de las circunstancias concurrentes, se entiende que la cuantía reclamada de 6.251 euros resulta adecuada y proporcionada al perjuicio irrogado por las empresas en su actuación fraudulenta y contraria a la buena fe, así que a ella ha de ceñirse el pronunciamiento condenatorio de abono solidario por las tres mercantiles demandadas al evidenciarse en la actuación de cada una de ellas vulneración de los derechos del actor que hacen que el despido sea considerado nulo.
Fallo
Que estimando la demanda formulada por Moises, frente a JOFRASA, SENIOR SERVICIOS INTEGRALES y ARCELOR MITTAL, debo declarar y declaro nulo el despido del trabajador y en consecuencia condeno a SENIOR SERVICIOS INTEGRALES a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones laborales que ostentaba en la fecha de su cese, y a la satisfacción de los salarios de tramitación que correspondan en cada caso a JOFRASA y SENIOR SERVICIOS INTEGRALES.
Asimismo condeno a JOFRASA, SENIOR SERVICIOS INTEGRALES y ARCELOR MITTAL al abono solidario de la indemnización de 6.251 euros.
Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 32690000650097/2021 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

