Sentencia SOCIAL Nº 294/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 24/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0017201

ROLLO Nº : 24/22

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: RESOLUCION CONTRATO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID

Autos de Origen: 424/2020

RECURRENTE/S: GV2 MADRID BUSINESS S.L. Y UNICO MADRID S.L.

RECURRIDO/S: D. Higinio

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 294

En el recurso de suplicación nº 24/22 interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE MORENO ALMÁRCEGUI,en nombre y representación de GV2 MADRID BUSINESS S.L. y UNICO MADRID S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de MADRID, de fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. SUSANA MARÍA MOLINA GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 424/2020 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Higinio contra GV2 MADRID BUSINESS S.L. Y UNICO MADRID S.L., en reclamación de RESOLUCION CONTRATO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMANDO la demanda de extinción de la relación laboral interpuesta por Higinio contra GV2 MADRID BUSINESS, SL y UNICO MADRID, SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la relación laboral entre las partes con efectos desde la fecha de la presente resolución, CONDENANDO solidariamente a las dos empresas codemandadas a que indemnicen al trabajador con la cantidad de 31.667,84 euros, y

ESTIMANDO igualmente la demanda de despido interpuesta por Higinio contra las mismas demandadas, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido del citado trabajador efectuado el 12-04-21, CONDENANDO solidariamente a GV2 MADRID BUSINESS, SL y UNICO MADRID, SL a que abonen al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de la presente sentencia, a razón de 95,89 euros días, descontándose lo percibido por el trabajador en el otro empleo, determinándose el importe líquido en ejecución de esta sentencia, si se probase por el empresario en la tramitación de dicha ejecución lo percibido por el trabajador para efectuar el descuento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'1º.- Higinio ha venido prestado sus servicios simultáneamente para la empresa GV2 MADRID BUSINESS, SL y UNICO MADRID, SL, con antigüedad del 23-11-2011, en los centros de trabajo HOTEL THE PRINCIPAL y UNICO HOTEL MADRID, explotados respectivamente por cada una de dichas empresas, siendo su categoría profesional la de Jefe de Recepción, y percibiendo un salario mensual de 2.916,67 euros/mes con p.p., incluida retribución variable (pero no bonus), realizando jornada a tiempo completo.

El/la trabajador/a no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

2º.- Las funciones que realizaba el demandante son las que se recogen en el Hecho 2º de la demanda, teniéndose aquí por reproducidas.

3º.- Mediante correo electrónico enviado el día 03-01-20 Higinio comunicó a la empresa su intención de causar baja voluntaria con efectos del día 17-04-20 y, aunque no consta en dicho email el motivo, la empresa era conocedora de que la causa era pasar a prestar servicios a otro hotel, concretamente, el Hotel Ritz.

(Valoración conjunta del correo obrante a los folios 223-224, 228, 229-230 y 336-337 autos en relación con las alegaciones de las demandadas en el acto del juicio)

4º.- El día 31-01-20 es remitido por parte del director de los hoteles Sr. Carlos Francisco un correo electrónico a numerosos destinatarios, entre los que se encontraba el hoy demandante, en el cual se comunicaban los cambios que tendrían lugar a partir del día siguiente, consistentes en promocionar a dos trabajadores diferentes, los Jefes 2º de cada hotel, Luis Enrique en el Hotel Principal, y a Jesús Luis en el Hotel Único, a la categoría superior de Jefe de Recepción en cada uno de los citados hoteles, debiendo tenerse por reproducido su contenido. (Folios 229-230 y 336-337 en relación con la testifical de Carlos Francisco)

5º.- A partir de ese momento y en fecha que no consta, la empresa pidió a Higinio que devolviera el teléfono móvil que le habían facilitado y el ordenador portátil y que se los entregara al Sr. Luis Enrique, uno de los trabajadores que le iban a sustituir en sus funciones. Se le retiró también la tarjeta de crédito y se encomendó a esos dos trabajadores la gestión del correo electrónico de los hoteles, impidiendo al demandante acceder al correo desde el ordenador fijo como había venido haciendo hasta esa fecha, no siéndole dadas otras funciones, salvo ayudar a ordenar albaranes, permaneciendo en un despacho sin ocupación efectiva, incluso jugando con el móvil y leyendo un libro delante del Director del Hotel. (Valoración conjunta de la testifical de Carlos Francisco, Andrés y de Aquilino)

6º.- El día 13 o 14 de marzo de 2020 tuvo lugar una reunión en la empresa a la que asistió el 100% de la plantilla para tratar el tema del ERTE, diciéndole la empresa a Higinio que saliera porque él no tenía que estar en dicha reunión. (Testifical de Aquilino)

7º.- Con fecha 03-03-20 Higinio notifica a la empresa por medio de correo electrónico su intención de dejar sin efecto la baja voluntaria que había comunicado con anterioridad. (Folio 231 autos)

8º.- La empresa GV2 MADRID BUSINESS, SL incluyó al hoy demandante en un ERTE ETOP de toda la plantilla, debido al cierre de los hoteles como consecuencia de la pandemia provocada por el COVI, desde fecha que no consta, permaneciendo cerrado el Hotel Unico hasta el mes de septiembre de 2020 y el Hotel The Principal hasta el 30-04-21, siendo convocados los trabajadores de éste último para reanudar su actividad el día 21-04-21, excepto el hoy demandante que lo fue para el día 10-03-21 mediante las comunicaciones que a continuación se indican. (Valoración conjunta de los folios 337-342 y 269-270 autos en relación con las alegaciones de las demandadas en el acto del juicio y la testifical de Carlos Francisco y de Aquilino)

10º.- Por correo electrónico fechado el 03-03-21 la empresa comunicó al demandante su desafectación del ERTE y su reincorporación al trabajo el día 10-03-21, si bien al no recibir contestación por su parte se procedió a remitirle burofax el día 05-03-21 con idéntico contenido y que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el día 10-03-21, siendo entregado dicho burofax a Higinio el día 09-03-21. (Folios 261-268 autos)

11º.- No fue hasta el día 10-03-21 cuando la empresa notificó electrónicamente al SEPE la desafectación del ERTE solo de Higinio. (Folios 269-270 autos)

12º.- Dado que Higinio no contestó al citado burofax, el día 10-03 le enviaron otro correo y nuevo burofax diciéndole que le esperaban en día 11-03-21 a las 10:00h. Como Higinio no compareció, el mismo día 11 le enviaron correo electrónico y burofax, que recibió el día 12-03-21 a las 12:32 horas, debiendo tenerse por reproducido su contenido obrante al folio 280 autos, no siendo requerido en su texto para que llevara a cabo la reincorporación, sino únicamente una explicación a su falta de respuesta e incomparecencia. (Folios 277-282 autos)

13º.- Mediante nuevo burofax que le fue enviado el día 16-03-21, GV2 MADRID BUSINESS, SL comunicó a Higinio que de no recibir respuesta en el plazo de 24 horas entenderían que no deseaba seguir prestando sus servicios para la empresa y que procederían a cursar su baja en Seguridad Social como 'baja voluntaria'. Este burofax fue entregado a Higinio el 17-03-21 a las 12:21 horas. (Folios 283-288 autos).

14º.- El hoy demandante contestó a la empresa por email el día 16-03-21 diciéndole que no era su deseo causar baja en la empresa 'ya que en la actualidad se encontraba incluido en el ERTE que la empresa presentó sin que se haya procedido a la reanudación de la actividad' (Folio 289 autos). La respuesta de la empresa se efectuó por nuevo correo el día 17-03-21, obrante al folio 290 de los autos, que también se tiene por reproducido, diciéndole 'si mañana a las 10 de la mañana, no está VD. en el Hotel, cursaremos su baja voluntaria (...)', siendo remitido al trabajador idéntico texto por burofax (folio 293), cuya recepción consta el 18-0-21 a las 11:58h (folio 194 reverso).

15º.- Por carta de fecha 12-04-21 y con efectos de ese mismo día, la empresa demandada GV2 MADRID BUSINESS, SL comunicó a Higinio su despido disciplinario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 54.2.a) ET y 40.1 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, debiendo tenerse por reproducido íntegramente el contenido de la misma (Folios 299-301 autos), imputándole abandono de su puesto de trabajo al no acudir al mismo de forma reiterada y continuada los días del 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31 del mes de marzo y los días 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del mes de abril de 2021, calificando dicho incumplimiento como falta muy grave tipificada en el citado art. 40.1 del ALEH,acreedora de la sanción de despido conforme al art. 41.1.c) de dicho Acuerdo.

La carta de despido fue recibida por el trabajador el día 13-4-21 (Folio 317 autos).

16º.- El demandante figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa HOTEL RITZ MADRID, SL desde el día 23-02-2021. (Folio 114 autos).

17º.- Higinio presentó papeleta de conciliación ante el AMAC por extinción de contrato el día 09-03-20 (folios 236-240 autos) y de despido, no celebrándose el acto por los motivos que constan en las certificaciones que obran unidas a los presentes autos. (Folios 27 reverso autos).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27.04.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda de extinción declara extinguida la relación laboral a fecha de la sentencia; se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil GV2 MADRID BUSSINES SL Y UNICO MADRID SL destinando sus seis primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, ofrece una redacción alternativa para el ordinal séptimo que diga que 'Con fecha 3/03/2020 Higinio notifica a la empresa por medio de correo electrónico remitido a las 17:29 su intención de dejar sin efecto la baja voluntaria que había comunicado con anterioridad. Ese mismo día 3/03/2020 Higinio ya tiene preparada y firmada la papeleta de conciliación solicitando la extinción indemnizada de su contrato de trabajo para su presentación en el SMAC.'

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la anterior doctrina el motivo no se admite, pues ya consta en el hecho probado décimo sétimo la fecha en que fueron presentadas las respectivas papeletas de conciliación (el 9 de marzo de 2020), con lo que nada novedoso incorpora el texto que se propone.

SEGUNDO:Respecto del hecho probado octavo ofrece la compañía el siguiente texto alternativo: 'La empresa GV2 MADRID BUSSINES, S.L., incluyó al hoy demandante en un ERTE ETOP de toda la plantilla, debido al cierre de los hoteles como consecuencia de la pandemia provocada por el COVID-19, desde el 15/03/2020 hasta el 9/03/2021, permaneciendo cerrado el Hotel Único hasta el mes de septiembre de 2020 y el Hotel The Principal hasta el 30/04/2021, siendo convocados los trabajadores de éste último para reanudar su actividad el día 21/04/2021, excepto el hoy demandante que lo fue para el día 10/03/2020, mediante las comunicaciones que a continuación se indican.'

El motivo no se admite por cuanto no resultan las nóminas documentos unívocos para deducir los datos que trata la parte de elevar a verdad procesal, habiendo extraído la juzgadora su convicción fáctica a partir de otras medios de prueba tales como las testificales practicadas en el plenario, medios imposible de ser revisados en la extraordinaria sede en que nos encontramos.

TERCERO:Para el hecho probado décimo interesan las demandadas rece como sigue: 'Por correo electrónico fechado el 3/03/2021 la empresa comunicó al demandante su desafectación del ERTE y su reincorporación al trabajo el día 10/03/2021, si bien al no recibir contestación por su parte se procedió a remitirle burofax el día 5/03/2021 donde, además de dejar constancia de los numerosos intentos que la empresa ha efectuado para contactar con el hoy demandante, obrantes en los folios 261 y 263 de los autos, se le comunica su desafectación al ERTE y que debía personarse en su puesto de trabajo el día 10/03/2021 a las 10:00 horas. Siendo entregado dicho burofax a Higinio el día 09/03/2021 a las 13:41.'

El motivo fracasa por ser reiterativo el texto propuesto, pues ya indica el hecho que se combate que el día 3 de marzo la compañía comunicó al actor mediante correo electrónico su desafectación al ERTE, así como su deber de personarse en el trabajo el día 10 de marzo, remitiendo burofax el día 5 de marzo al no haber recibido respuesta.

CUARTO:La compañía ofrece el siguiente texto para el hecho probado décimo segundo: 'Dado que Higinio, no compareció a su puesto de trabajo el día 10 de marzo de 2021, la empresa el mismo día 10-03 a las 13:39 le remite al Sr. Higinio nuevo correo electrónico y nuevo burofax donde se deja constancia de que la empresa ha cursado su desafectación del ERTE con fecha de efectos de 10/03/2021, que lo han estado esperando desde las 10 de la mañana, sin que haya comparecido y que a la empresa no le consta haber recibido comunicación alguna por su parte, reiterándole, que debe personarse en el Hotel para prestar servicios y que lo esperan mañana día 11/03/2021 a las 10:00 horas. Como Higinio no compareció el día 11/03/2021 a su puesto de trabajo, la empresa le envió ese mismo día a las 15:30 correo electrónico y le remitió burofax, que recibió el día 12/03/2021 a las 12:34, debiéndose tenerse por reproducido su contenido obrante al folio 280.'

De nuevo trata la compañía de incluir las concretas horas en que procedió a remitir las comunicaciones a las que ya hace referencia el juzgador de instancia no siendo trascendentes tales datos para la alteración del sentido del fallo que se persigue.

QUINTO:Seguidamente, y para el ordinal décimo tercero, interesan quienes recurren rece como sigue: 'Como el trabajador continúa sin acudir al trabajo y sin establecer comunicación alguna con la empresa, el día 16/03/2021 la empresa le envía a las 10:40 nuevo email y nuevo burofax, con idéntico contenido, al trabajador, donde se le dice que ante su pertinaz silencio, negándose por un lado a contestar las comunicaciones remitidas por la empresa por todos los medios a su alcance y, por otro no compareciendo al legítimo llamamiento de la empresa, le remiten la presente comunicación en un último intento de que aclare su comportamiento. Informándole al trabajador que en el caso de no merecer respuesta por su parte en el plazo de 24 horas entenderán que no desea seguir prestando servicios para la empresa y se procederá a cursar su baja en Seguridad Social como 'baja voluntaria'. El burofax fue entregado a Higinio el 17/03/2021 a las 12:21 horas'.

El motivo correrá idéntica fortuna que los precedentes, pues ya se remite el juzgador al contenido de las comunicaciones que de manera más detallada tratan de elevarse a verdad procesal, con lo que nada novedoso añadiría el texto propuesto a lo ya declarado como probado.

SEXTO:En último lugar, y respecto del hecho probado décimo cuarto se ofrece la siguiente redacción : 'El email al que se hace referencia en el hecho probado anterior, fue contestado por el hoy demandante por email de 16/03/2021 a las 20:51. En dicho email el Sr. Higinio le dice a la empresa que no era su deseo causar baja en la empresa, 'ya que en la actualidad se encontraba incluido en el ERTE que la empresa presentó sin que se haya procedido a la reanudación de la actividad' (folio 289 autos). El trabajador sigue sin acudir al trabajo por lo que la empresa el día 17/03/2021 remite a las 15:38 nuevo email al trabajador, obrante en el folio 290 de los autos, que también se tiene por reproducido, diciéndole '(...) si mañana a las 10 de la mañana, no está Vd. en el Hotel, cursaremos su baja voluntaria, porque una cosa es decir que no quiere causar baja y otra cosa es no venir a trabajar desde el día 10 de marzo. Todo ello, y a la espera de sus explicaciones por la no comparecencia, sin perjuicio de la sanción que en derecho corresponda por su conducta (...)', siendo remitido al trabajador idéntico texto por burofax de 17/03/2021 (folio 293), cuya recepción consta el 18/03/2021 a las 11:58h (folio 294 reverso). La contestación del trabajador se produjo el día 17/03/2021 a las 20:38 horas, respondiendo al email que ese mismo día había recibido de la empresa, reiterándole a la empresa que en ningún caso era su deseo causar baja voluntaria en la misma y que ejercitaría las acciones legales que en derecho le asistieran contra la empresa.'

El motivo correrá idéntica fortuna al precedente por idénticos razonamientos a los que nos remitimos.

SÉPTIMO:Con adecuado encaje en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, destina la compañía sus restantes motivos de recurso al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto considera infringidos el artículo 50.1 c) en relación con el artículo 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores. Entiende esta parte, que como el actor se iba de la empresa, las medidas por ella adoptadas no suponen un vaciado de contenido de su puesto de trabajo, sino que se trató simplemente de reestructurar la jefatura de las recepciones de los dos Hoteles, para que la transición se efectuara de una manera ordenada y razonable. Las tareas de apoyo que la dirección de la empresa le solicita al actor que haga, y que sorprendentemente no hace, no constituyen una tarea humillante. Afirma la compañía que la actuación del actor fue maliciosa pues la retractación de su dimisión sólo perseguía presentar una papeleta de conciliación que ya tenía previamente elaborada para lograr una indemnización por resolución del contrato y una prestación por desempleo mientras se regularizaba su situación con el Hotel Ritz.

Se opone a la estimación del motivo la representación procesal del actor insistiendo en la realidad de la falta de ocupación efectiva apreciada por la sentencia de instancia, tal y como se refleja en los hechos probados, de tal suerte que de ellos ha de partirse, para ratificar el fallo de la misma.

Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 50.1.c) del ET dispone que '1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.'

Y en relación con este precepto recuerda la Sala Cuarta que 'La culpabilidad empresarial y la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones ocasionado al trabajador resulta de la relación combinada de ambos preceptos ( art. 4 y 50 ET), porque si lo que se conculca por la empleadora es un derecho básico del trabajador, el incumplimiento que invade así la antijuricidad de su conducta es un incumplimiento grave, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/09/1985, 21/03/1988, 04/07/1988, 28/06/1989 y 07/03/1990.'

Sentada la anterior doctrina legal y jurisprudencial resultan acreditados en el singular caso que nos ocupa los siguientes hechos relevantes: el actor ha venido prestado sus servicios simultáneamente para la empresa GV2 MADRID BUSINESS, SL y UNICO MADRID, SL, con antigüedad del 23-11-2011, en los centros de trabajo HOTEL THE PRINCIPAL y UNICO HOTEL MADRID, explotados respectivamente por cada una de dichas empresas, siendo su categoría profesional la de Jefe de Recepción, y percibiendo un salario mensual de 2.916,67 euros/mes con p.p., incluida retribución variable (pero no bonus), realizando jornada a tiempo completo no ostentando la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho probado primero).

Las funciones que realizaba el demandante son las que se recogen en el Hecho 2º de la demanda que da el juzgador por reproducidas (hecho probado segundo).

Mediante correo electrónico enviado el día 03-01-20 Don Higinio comunicó a la empresa su intención de causar baja voluntaria con efectos del día 17-04-20 y, aunque no consta en dicho email el motivo, la empresa era conocedora de que la causa era pasar a prestar servicios a otro hotel, concretamente, el Hotel Ritz (hecho probado tercero).

El día 31-01-20 el director de los hoteles Sr. Carlos Francisco remitió un correo electrónico a numerosos destinatarios, entre los que se encontraba el hoy demandante, en el cual se comunicaban los cambios que tendrían lugar a partir del día siguiente, consistentes en promocionar a dos trabajadores diferentes, los Jefes 2º de cada hotel, Luis Enrique en el Hotel Principal, y a Jesús Luis en el Hotel Único, a la categoría superior de Jefe de Recepción en cada uno de los citados hoteles, debiendo tenerse por reproducido su contenido. (hecho probado cuarto).

A partir de ese momento y en fecha que no consta, la empresa pidió a Higinio que devolviera el teléfono móvil que le habían facilitado y el ordenador portátil y que se los entregara al Sr. Luis Enrique, uno de los trabajadores que le iban a sustituir en sus funciones. Se le retiró también la tarjeta de crédito y se encomendó a esos dos trabajadores la gestión del correo electrónico de los hoteles, impidiendo al demandante acceder al correo desde el ordenador fijo como había venido haciendo hasta esa fecha, no siéndole dadas otras funciones, salvo ayudar a ordenar albaranes, permaneciendo en un despacho sin ocupación efectiva, incluso jugando con el móvil y leyendo un libro delante del Director del Hotel. (hecho probado quinto).

El día 13 o 14 de marzo de 2020 tuvo lugar una reunión en la empresa a la que asistió el 100% de la plantilla para tratar el tema del ERTE, diciéndole la empresa a Higinio que saliera porque él no tenía que estar en dicha reunión. (hecho probado sexto) .

Con fecha 03-03-20 Higinio notifica a la empresa por medio de correo electrónico su intención de dejar sin efecto la baja voluntaria que había comunicado con anterioridad. (hecho probado séptimo).

La empresa GV2 MADRID BUSINESS, SL incluyó al hoy demandante en un ERTE ETOP de toda la plantilla, debido al cierre de los hoteles como consecuencia de la pandemia provocada por el COVI, desde fecha que no consta, permaneciendo cerrado el Hotel Único hasta el mes de septiembre de 2020 y el Hotel The Principal hasta el 30-04- 21, siendo convocados los trabajadores de éste último para reanudar su actividad el día 21-04-21, excepto el hoy demandante que lo fue para el día 10-03-21 mediante las comunicaciones que a continuación se indican. (Valoración conjunta de los folios 337-342 y 269-270 autos en relación con las alegaciones de las demandadas en el acto del juicio y la testifical de Carlos Francisco y de Aquilino (hecho probado octavo).

Por correo electrónico fechado el 03-03-21 la empresa comunicó al demandante su desafectación del ERTE y su reincorporación al trabajo el día 10-03-21, si bien al no recibir contestación por su parte se procedió a remitirle burofax el día 05-03-21 con idéntico contenido y que debía reincorporarse a su puesto de trabajo el día 10-03-21, siendo entregado dicho burofax a Higinio el día 09-03-21. (hecho probado décimo).

No fue hasta el día 10-03-21 cuando la empresa notificó electrónicamente al SEPE la desafectación del ERTE solo de Higinio. (hecho probado décimo primero).

Dado que Higinio no contestó al citado burofax, el día 10-03 le enviaron otro correo y nuevo burofax diciéndole que le esperaban en día 11-03-21 a las 10:00h. Como Higinio no compareció, el mismo día 11 le enviaron correo electrónico y burofax, que recibió el día 12-03-21 a las 12:32 horas, debiendo tenerse por reproducido su contenido obrante al folio 280 autos, no siendo requerido en su texto para que llevara a cabo la reincorporación, sino únicamente una explicación a su falta de respuesta e incomparecencia. (hecho probado décimo segundo).

Mediante nuevo burofax que le fue enviado el día 16-03-21, GV2 MADRID BUSINESS, SL comunicó a Higinio que de no recibir respuesta en el plazo de 24 horas entenderían que no deseaba seguir prestando sus servicios para la empresa y que procederían a cursar su baja en Seguridad Social como 'baja voluntaria'. Este burofax fue entregado a Higinio el 17-03-21 a las 12:21 horas. (hecho probado décimo tercero).

El hoy demandante contestó a la empresa por email el día 16-03-21 diciéndole que no era su deseo causar baja en la empresa 'ya que en la actualidad se encontraba incluido en el ERTE que la empresa presentó sin que se haya procedido a la reanudación de la actividad' (Folio 289 autos). La respuesta de la empresa se efectuó por nuevo correo el día 17-03-21, obrante al folio 290 de los autos, que también se tiene por reproducido, diciéndole 'si mañana a las 10 de la mañana, no está VD. en el Hotel, cursaremos su baja voluntaria (...)', siendo remitido al trabajador idéntico texto por burofax (folio 293), cuya recepción consta el 18-0-21 a las 11:58h (hecho probado décimo cuarto).

Por carta de fecha 12-04-21 y con efectos de ese mismo día, la empresa demandada GV2 MADRID BUSINESS, SL comunicó a Higinio su despido disciplinario de acuerdo con lo dispuesto en el art. 54.2.a) ET y 40.1 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería, debiendo tenerse por reproducido íntegramente el contenido de la misma (Folios 299-301 autos), imputándole abandono de su puesto de trabajo al no acudir al mismo de forma reiterada y continuada los días del 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31 del mes de marzo y los días 5, 6, 7, 8, 9 y 12 del mes de abril de 2021, calificando dicho incumplimiento como falta muy grave tipificada en el citado art. 40.1 del ALEH, acreedora de la sanción de despido conforme al art. 41.1.c) de dicho Acuerdo. La carta de despido fue recibida por el trabajador el día 13-4-21 (hecho probado décimo quinto).

El demandante figura en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa HOTEL RITZ MADRID, SL desde el día 23-02-2021. (hecho probado décimo sexto).

Higinio presentó papeleta de conciliación ante el AMAC por extinción de contrato el día 09-03-20 (folios 236-240 autos) y de despido, no celebrándose el acto por los motivos que constan en las certificaciones que obran unidas a los presentes autos. (hecho probado décimo séptimo).

Atendiendo al estado de cosas descrito resulta acreditado que desde el momento en que el actor comunicó a la compañía su voluntad de causar su baja voluntaria, en fecha 3 de enero de 2020; ésta en lugar de proceder a encomendarle tareas distintas a las de su primitivo cargo de Jefe de recepción, función que pasaría en adelante a ser desempeñada por sus dos compañeros Don Luis Enrique y Don Jesús Luis, procedió a relegar a Don Higinio a un segundo plano impidiendo que participara de la actividad ordinaria de la compañía, así como que asistiera a reuniones; limitándose su asistencia al centro de trabajo a permanecer en una habitación 'jugando con el móvil y leyendo un libro' (hecho probado quinto), u ordenando albaranes (hecho probado quinto).

Si bien resulta admisible, en orden a justificar el natural traspaso de funciones entre quien las venía desarrollando y las personas que en adelante las asumirían, la privación de ciertos medios de trabajo (tales como el teléfono móvil de empresa o la cuenta de correo electrónico); lo que no tiene cabal explicación es que quien había venido desempeñando las labores de jefatura de recepción no se ocupe de disciplinar, al menos durante un tiempo, a quienes le van a suceder en el cargo y se le encomiende el traspaso de información; o, incluso si se quiere, cuanto menos se le encomienden las tareas de inferior categoría dejadas de prestar por dichos subordinados; pero en cualquier caso consistentes en algo más que en la simple ordenación de ciertos albaranes.

Entiende esta Sala que con dicha actuación la compañía no ha venido más que a vaciar de contenido el puesto de trabajo del actor y a materializar el incumplimiento grave a que se refiere el apartado c) del artículo 50 de la norma estatutaria abandonando su deber empresarial de proporcional la debida ocupación efectiva a su plantilla en los términos del artículo 4.2.a) del ET.

En definitiva, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO:En último término denuncia la compañía como infringidos los artículos 5 a) y c), 20. 2 y 54. 2 a) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 40.1 y 41.1.C) del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, pues a su juicio la conducta del actor consistente en no asistir al trabajo ha de ser calificada como constitutiva de una falta muy grave. La empresa ofrece su interpretación particular de los acontecimientos para concluir que la conducta del trabajador de no acudir al trabajo durante un total de 21 días laborales en un periodo de 30 días naturales, tal como ocurre en el caso de autos, no puede ser calificada de justificada y razonable, debiendo tipificarse de grave y culpable, pues consta acreditado en autos que el trabajador tras desafectarle del ERTE con la obligación de incorporarse al trabajo el día 10/03/2021, no ha acudido al centro desde esa fecha, no ha comunicado ni justificado el motivo de sus ausencias al trabajo, a pesar de que la empresa le ha requerido para ello en numerosas ocasiones advirtiéndole de las consecuencias sancionadoras de que ello se derivarían.

Se opone a la estimación del motivo Don Higinio indicando que la compañía no analiza precepto alguno, sino que se limita a reiterar su alegato ofrecido en el plenario, insistiendo en que la única voluntad de la empleadora era sacar al trabajador del ERTE de manera discriminatoria mientras el hotel estaba cerrado al público, no habiendo quedado acreditado ningún incumplimiento del trabajador.

Sentado el anterior estado de coas conviene recordar que el artículo 40.1 del convenio colectivo que rige la relación laboral entre las partes califica de falta muy grave 'tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, diez faltas de asistencia en el período de seis meses o veinte durante un año'.

Y en el singular caso que nos ocupa han resultado a estos efectos acreditados los siguientes hechos relevantes:

- El día 3 de enero de 2020 el actor comunicó a la emperadora su voluntad de causar baja voluntaria con fecha de efectos 17 de abril de 2020 por comenzar a prestar servicios en el hotel Ritz (hecho probado tercero).

- El Hotel único permaneció cerrado desde fecha desconocida hasta el mes de septiembre de 2020 habiendo tramitado la empresa GV2 BUSSINES SL un ERTE COVID ETOP de la totalidad de la plantilla. El Hotel The Principal permaneció cerrado hasta el 30 de abril de 2021 siendo convocados los trabajadores del mismo el 21 de abril para reanudar la actividad a excepción del actor que fue convocado el 10 de marzo de 2021 (hecho probado octavo).

- El día 3 de marzo de 2021 la empresa comunicó al actor su desafectación del ERTE y su obligación de reincorporarse al trabajo el día 10 de marzo (hecho probado décimo).

- La empresa comunicó esta circunstancia al SPEE el día 10 de marzo de 2021 (hecho probado décimo primero).

- Ante la ausencia de noticias por parte del trabajador el día 5 de marzo de 2021 la empresa remitió burofax al actor con el mismo contenido informándole de su deber de incorporación a su puesto de trabajo el día 10 de marzo de 2021 (hecho probado décimo).

- Don Higinio no atendió a tal burofax por lo que la compañía remitió nuevo instrumento el día 11 de marzo a las 10:00 horas (hecho probado décimo segundo).

- Al no comparecer en el centro de trabajo el mismo día 11 de marzo la empresa remitió correo electrónico y burofax que recibió el día 12 de marzo requiriendo para que ofreciera explicaciones de su falta de asistencia a su trabajo.

- El día 16 de marzo de 2021 GV2 MADRID BUSSINES SL comunicó al actor que de no recibir respuesta en el plazo de 24 horas procederían a darle de baja en Seguridad social entendiendo que causaba 'baja voluntaria' (hecho probado décimo tercero).

- El actor respondió vía mail el día 16 de marzo comunicando que no era su intención causar baja voluntaria pues se encontraba incluido en un ERTE y no había la empresa reanudado su actividad (hecho probado décimo cuarto).

- La empresa dio respuesta al actor por correo y burofax informándole que si al día siguiente no comparecía cursarían su baja (hecho probado décimo cuarto).

- El día 12 de abril de 2021 la empresa comunicó al actor su despido disciplinario con efectos de la misma fecha.

Atendiendo al estado de cosas descrito, argumenta la juzgadora que la actuación de la compañía no permite calificar la ausencia del trabajador como de injustificada, por cuanto no resulta justificado que el actor, que desempeñaba funciones de Jefe de recepción, fuera el único trabajador desafectado del ERTE permaneciendo el hotel en que laboraba cerrado y sin ninguna actividad con ocasión de la situación de pandemia desencadenada por la COVID 19. Igualmente pondera que la empresa en ninguna de sus comunicaciones apercibiera al trabajador de las sanciones disciplinarias que pudieran recaer, sino que se limitaba a apercibirle de la tramitación de su baja voluntaria caso de no reincorporarse a su puesto de trabajo, de hecho no se procede de manera inmediata a sancionarle, tras el tercer día de ausencia injustificada, sino que se espera o dilata la actuación empresarial lo que revela a juicio de la juzgadora una mala fe empresarial que persigue provocar la baja voluntaria del actor.

Esta Sala comparte estos razonamientos. Y así procede recordar que de conformidad con el artículo 3.1 del Código Civil las normas han de ser interpretadas, entre otros criterios hermenéuticos atendiendo a 'la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas', y no cabe obviar que el artículo 2 del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, declaraba la situación de estado de alarma en todo el territorio nacional, limitándose en su artículo 7 la libertad de circulación de las personas excepto para la realización de las actividades en él enunciadas.

Por su parte el RD Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 disciplinó en sus artículos 22 y 23 una serie de medidas de flexibilidad interna (de suspensión temporal de contratos de trabajo por causas de fuerza mayor y causa ETOP vinculas al COVID 19) para afrontar la situación de crisis económica derivada de la situación pandémica sujetos a un régimen específico.

En esta ocasión la empleadora se acogió al mecanismo del ERTE ETOP disciplinado en el artículo 23 del RD Ley 8/2020 precitado, habiendo afectado al mismo a la totalidad de su plantilla, procediendo a interrumpir su actividad con ocasión de la llegada de la pandemia desencadenada por el referido COVID 19. Es precisamente cuando, manteniéndose en esta situación de inactividad, comunicó al actor, quien ocupaba el puesto de Jefe de Recepción, su deseo de desafectarle del ERTE, no habiendo acreditado en el acto del juicio, ni en ninguna de las comunicaciones previas, las circunstancias que conducían a la necesidad de reincorporar precisamente al actor en tal temprano momento, cuando el centro de trabajo se hallaba cerrado al público y sin actividad, lo que permite colegir con el juzgador de instancia la innecesaridad de sus servicios.

En este sentido llama la atención que en ninguna de las reiteradas comunicaciones dirigidas al trabajador no se le informara de las consecuencias disciplinarias que desencadenaría su desobediencia, reconduciendo la misma a una supuesta baja voluntaria.

Son este conjunto de circunstancias las que conducen a la Sala a compartir las conclusiones alcanzadas por la magistrada de instancia y calificar de justificadas las ausencias del actor frente a las comunicaciones empresariales, pues no parece que existiera una necesidad real y efectiva por parte de aquélla, en una situación de pandemia mundial y con todos sus centros de trabajo inactivos y cerrados al público, de reincorporación en exclusiva de su jefe de recepción, pero de ningún otro trabajador.

Por consiguiente, no apreciando la concurrencia de la infracción normativa denunciada, el motivo, y en definitiva el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.- Dispone el artículo 235 de la LRJS que 'la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de GV2 MADRID BUSSINES SL Y UNICO MADRID SL contra la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo social número 4 de los de Madrid; ratificando el fallo de la misma.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones practicados por la recurrente a los efectos del presente recurso, así como su expresa condena en costas por importe de 700 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 002422 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 002422), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.