Sentencia Social Nº 2940/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2005 de 16 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

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Sección 1ª

M.D.

SENTENCIA NÚM. 2940/2005

Autos 607/04

Motril 1

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTIN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciséis de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1013/05, interpuesto por D. Carlos Jesús contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 23 de febrero de 2.005 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Jesús en reclamación sobre INCAPACIDAD P.P. contra I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA FREMAP y contra FERRALLAS Y ENCOFRADOS EL FARI, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de febrero de 2.005 , por la que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, T.G.S.S., Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap y empresa Ferrallas y Encofrados El Fari S.L., debo confirmar y confirmo la resolución recurrida y absolver a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- D. Carlos Jesús , mayor de edad, nacido el día 17/06/1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de encofrador.

2.- Que la parte actora inició el día 11/03/03 un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo in itinere sufrido ese día con luxación en hombro izquierdo, cuando trabajaba para la empresa Ferrallas y Encofrados El Fari S.L., siendo cubierta dicha contingencia por la Mutua Fremap, la cual procedió a dar de alta al actor con fecha 25/03/04 por mejoría.

3.- Que, a solicitud de la Mutua por informe propuesta de la entidad colaboradora que asumía la contingencia, se inició por el I.N.S.S. expediente administrativo de declaración, en su caso, de lesiones permanentes no invalidantes. Y el día 25/08/04 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del I.N.S.S. de Granada.

4.- El día 21 de septiembre de 2004 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes por baremo 72: limitación movilidad conjunta de articulación del hombro en cuantía de 1.226,06 euros. Y el día 24/09/04 la Dirección provincial del I.N. S.S. dictó resolución reconociendo dichas lesiones no invalidantes por importe de 1.226 ,06 euros a favor del actor y a cargo de la Mutua Fremap.

5.- Que la parte actora no estando de acuerdo con la resolución formuló reclamación previa el día 25/10/04, por considerar que presenta lesiones y secuelas constitutivas de incapacidad permanente total o parcial, constando resolución expresa al respecto de la entidad gestora de fecha 1/12/04 desestimando la reclamación.

6.- La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial indiscutida por las partes es de 841,77 euros.

7.- La demanda fue presentada el día 24/11/04.

8.- El actor, que es diestro, padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas de traumatismo, con luxación hombro izquierdo y acromioclavicular izquierda y las limitaciones orgánicas y funcionales de: deformidad en hombro izquierdo, limitación dolorosa de la separación del hombro, no alcanzando los 90º, flexión anterior 110º, posterior 0º con una disminución global inferior al 50%, parestesias en 3º, 4º, y 5º dedos, hipoacusia neurosensorial de OI que condiciona acúfenos y aconseja no someterse a ruidos fuertes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Jesús , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Mutua Fremap. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se postula en el presente recurso la revisión de los hechos que se declaran probados en la Sentencia de instancia y en concreto que:

A.- A la redacción del primero se añada que:

"las tareas propias del ejercicio de la profesión de encofrador realizadas por Don Carlos Jesús , durante el periodo en que estuvo de alta en la empresa Ferrallados y Encofrados el Fari S.L. hasta la fecha del accidente laboral acontecido el día 11 de marzo de 2003, son los siguientes:

"las tareas se componen principalmente de preparar encofrados para la construcción de estructura de todo tipo, incluyendo esto el transporte de tableros y tablones de madera de diferentes tamaños y peso para su preparación, subir y bajar escaleras, transporte de los componentes para la colocación de los andamios, montaje y desmontaje de los mismos, transporte de regletas para encofrado y su desmontaje de estos, manipulación de maquinaria y hormigonado de encofrados. Debiendo tenerse en cuenta que todas esas tareas son efectuadas manualmente por el trabajador que las desempeña".

A tal adición puede accederse en cuanto tiene su apoyo en certificación de trabajos inherentes al trabajo de ferrallista.

B.- La modificación de la parte final del hecho probado octavo, en lo que se refiere a las limitaciones orgánicas y funcionales del actor, y en su lugar se diga:

"Las lesiones orgánicas y funcionales, que presenta el trabajador, son las siguientes: dolor hombro izquierdo; limitación movilidad de aproximadamente el 39% en el hombro izquierdo; pérdida de fuerzas en MSI; sobrecargas intensa en hombro izquierdo y no someterse a ruidos fuertes.

Estas lesiones orgánicas y funcionales, ocasionan al trabajador una disminución superior al 33% en su rendimiento normal para su profesión como encofrador, sin impedir la realización de funciones básicas de la misma.

Esta requiere en todo momento de poder utilizar ambos miembros superiores, con destreza y fuerza suficiente. Trabajar con herramientas y transferir objetos pesados y en altura; así como estar sometido en determinados momentos a ruidos de cierta intensidad".

La presente modificación debe ser rechazada, por no acreditar el error padecido por el juzgador, y por establecer valoraciones jurídicas que prejuzgan el fallo.

SEGUNDO.- Con amparo en el Art. 191, apartado c), de la Ley Procesal Laboral , se aduce infracción en dicha Sentencia del Art. 137.3 de la misma Ley , tal vulneración, con la que se persigue la declaración de que el actor, afecta a lesiones permanentes no invalidantes, se encuentra en situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual de aprendiz de mecánico, debe considerarse cometida. La invalidez permanente requiere para su reconocimiento la constatación objetiva de unas secuelas que limiten la aptitud laboral del trabajador hasta el punto de reducir, cuando menos, su capacidad de rendimiento en un 33% respecto a la que es su profesión habitual y, desde este prisma de la profesionalidad, la situación actual del demandante, no debe calificarse como constitutiva de la invalidez permanente parcial que en la demanda, y después en el recurso, se pretende, pues las secuelas que presenta aun cuando ha de suponer, evidentemente, una limitación para el desempeño de su trabajo habitual, no cabe estimar, dada la discreta repercusión funcional que ocasiona, así como la inexistencia de atrofias musculares que determinen disminución de potencia muscular en la extremidad, que en su actual evolución configure una disminución que alcance como mínimo el 33 por 100 en su rendimiento habitual en el desempeño de la mencionada profesión, tal como exige el número 3 del artículo 137 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , al no estar afectada de manera relevante la funcionalidad del citado hombro izquierdo, su condición de diestro y sin perjuicio de utilizar medios protectores para no someterse a ruidos fuertes. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de MOTRIL en fecha 23 de febrero de 2.005, en Autos seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD P.P. contra I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA FREMAP y contra FERRALLAS Y ENCOFRADOS EL FARI, S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.