Sentencia Social Nº 2940/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6281/2013 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8059986

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 16 de abril de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2940/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (Adif) frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 8 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 1253/2012 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal, Sindicato Ferroviario de la Confederación Intersendical( calidad coadyuvante), Juan y Lázaro . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de Diciembre de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Juan y Lázaro contra 'Administrador de Infraestructuras Ferroviarias',

a) debo declarar y declaro que el descuento efectuado por la demandada a los demandantes, del que trae causa esta sentencia, es constitutivo de vulneración de los derechos fundamentales a la libertad sindical e igualdad de los demandantes;

b) debo condenar y condeno a la empresa demandada a que reponga a los demandantes en las condiciones anteriores a dichas vulneraciones y a que abone 270,08 € al Sr. Juan y 206,42 € al Sr. Lázaro ;

c) debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las restantes peticiones formuladas contra ella en la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º- Los demandantes, Juan y Lázaro , trabajan por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, ADIF, en la actividad de transporte ferroviario, con los siguientes datos empresariales:

Juan

Antigüedad: 15.7.91

Centro de trabajo: puesto de mando

Residencia del centro de trabajo: Barcelona-Estació de França

Categoría profesional: mando intermedio

Salario bruto con prorrata de pagas extras: 3.230,10 € mensuales

Lázaro

Antigüedad: 18.9.79

Centro de trabajo: gerencia de mantenimiento de Barcelona

Residencia del centro de trabajo: Barcelona-Sants

Categoría profesional: encargado de subestaciones y telemandos

Salario bruto con prorrata de pagas extras: 3.120,36 €

2º- Los dos demandantes son representantes de los trabajadores. El Sr. Juan pertenece al comité provincial de Barcelona Norte en calidad de delegado sindical del SF-Intersindical. El Sr. Lázaro pertenece al comité provincial de Barcelona Sur en calidad de representante de los trabajadores.

Como consecuencia de sus cargos, los dos demandantes están liberados de prestar servicios en la empresa.

3º- El 20.7.11, SF-Intersindical comunicó la celebración de una huelga en la empresa demandada 'en el ámbito de la dirección de servicios logísticos y estaciones de la provincia de Barcelona, afectando a todo el personal de venta de billetes, atención al cliente e información'.

4º- La huelga se llevó a cabo durante los días 5, 12, 15, 19 y 26 de agosto de 2011 y 2 de septiembre de dicho año. Las horas afectadas fueron las siguientes: de 11,30 a 15,30 y de 19,00 a 23,00 horas cada uno de los indicados días.

5º- El comité de huelga estuvo formado por seis personas: Coro , Elisa , Jesús María , Juan Manuel y los dos demandantes.

6º- Las categorías y servicios de los demandantes no quedaron afectados por la huelga.

Las categorías y servicios de Jesús María y Juan Manuel tampoco quedaron afectados por la huelga. El primero prestaba servicios como ayudante ferroviario en cargas de Can Tunis y el segundo como conductor de vehículos de via en la gerencia de Barcelona.

Las categorías y servicios de Coro y Elisa sí quedaron afectados por la huelga. Dichas trabajadoras participaron en la huelga.

7º- En la nómina de octubre de 2011, la demandada descontó 270,08 € a Juan y 174,74 € a Lázaro . A este último, además, la demandada le descontó 31,68 € en la nómina de diciembre con cargo a la paga extra.

Juan no percibe paga extra en diciembre, debido a su categoría.

Los descuentos llevados a cabo por la demandada equivalen a 16 horas de trabajo respecto de cada demandante.

8º- La demandada descontó a Coro y Elisa los salarios correspondientes a las fechas en que dichas señoras participaron en la huelga. Dichos descuentos se produjeron en las nóminas de septiembre de 2011, respecto de los días de huelga de agosto; octubre de 2011, respecto del día de huelga de septiembre, y diciembre de 2011, respecto de la paga extra.

9º- La demandada no ha efectuado descuento alguno a Jesús María y Juan Manuel . '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la demanda, se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la via del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que ha impugnado la parte actora.

Centrando los términos del recurso en al revocación de la sentencia de instancia se desestime la demanda, y se declare la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art. 181 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , art 5 , art 6 y art 7 del RD 17/1977 de 4 de marzo y el art 28 de la Constitución Española .

La justificación del mismo lo basa en que no concurren en este caso indicios para razonablemente invertir la carga de la prueba o bien en caso de admitirse la concurrencia de tales indicios, la demandada a aportado una razón objetiva y suficiente de que el descuento aplicado es juridicamente correcto.

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

SEGUNDO.-El artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece lo siguiente: En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

TERCERO.-En relación con el art. 5 del RD 1771977 de 4 de marzo, establece lo siguiente: Sólo podrán ser elegidos miembros del comité de huelga trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el conflicto.

La composición del comité de huelga no podrá exceder de doce personas.

Corresponde al comité de huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto.

Ya que el art. 6 del RD 1771977 de 4 de marzo, establece lo siguiente:

1. El ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral.

2. Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario.

3. El trabajador en huelga permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador. El trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria.

4. Se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga.

5. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.

6. Los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna.

Y por otra parte el art. 7 del RD 1771977 de 4 de marzo, prevee lo siguiente:

1. El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.

2. Las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga, se considerarán actos ilícitos o abusivos.

CUARTO.-En el presente caso que analizamos queda probado que los actores prestan servicios para la empresa demandada es decir en relación a Juan .Antigüedad: 15.7.91.Centro de trabajo: puesto de mando.Residencia del centro de trabajo: Barcelona-Estació de Franja Categoría profesional: mando intermedio Salario bruto con prorrata de pagas extras: 3.230,10 € mensuales

Y por otra parte Lázaro .Antigüedad: 18.9.79.Centro de trabajo: gerencia de mantenimiento de Barcelona Residencia del centro de trabajo: Barcelona-Sants.Categoría profesional: encargado de subestaciones y telemandos Salario bruto con prorrata de pagas extras: 3.120,36 €

Loa citados trabajadores son representantes de los trabajadores es decir el Sr. Juan pertenece al comité provincial de Barcelona Norte en calidad de delegado sindical del SF-Intersindical y el Sr. Lázaro pertenece al comité provincial de Barcelona Sur en calidad de representante de los trabajadores y como consecuencia de sus cargos, los dos actores están liberados de prestar servicios en la empresa.

Teniendo en cuenta que el 20.7.2011,la SF-Intersindical comunica la celebración de una huelga en la empresa demandada pero hay que precisar que lo es en el ámbito de la dirección de servicios logísticos y estaciones de la provincia de Barcelona, afectando a todo el personal de venta de billetes, atención al cliente e información, la huelga se realiza durante los días 5, 12, 15, 19 y 26 de agosto de 2011 y 2 de septiembre del año 2011, y las horas afectadas fueron las siguientes: de 11,30 a 15,30 y de 19,00 a 23,00 horas cada uno de los indicados días.

Por otra parte el comité de huelga estuvo formado por seis personas es decir Coro , Elisa , Jesús María , Juan Manuel y los dos actores, pero hay que precisar que las categorías y servicios de los actores no quedaron afectados por la huelga.

Ni tampoco las categorías y servicios de Jesús María y Juan Manuel quedaron afectados por la huelga, ya que Jesús María prestaba servicios como ayudante ferroviario en cargas de Can Tunis y el Juan Manuel como conductor de vehículos de via en la gerencia de Barcelona.

Las categorías y servicios de las trabajadoras Coro y Elisa sí quedan afectados por la huelga y estas trabajadoras si que participaron en la huelga.

QUINTO.-Como consecuencia de la huelga anteriormente citada la empresa demandada en la nómina de octubre de 2011,descuenta 270,08 € a Juan y 174,74 € a Lázaro y a este último la empresa demandada le descontó 31,68 € en la nómina de diciembre con cargo a la paga extra.

Juan no percibe paga extra en diciembre, debido a su categoría.

Ya que por otra parte los descuentos que realiza la empresa demandada equivalen a 16 horas de trabajo respecto de cada actor.

Y la empresa demandada descuenta a Coro y Elisa los salarios correspondientes a las fechas en que participaron en la huelga y los descuentos se produjeron en las nóminas de septiembre de 2011, respecto de los días de huelga de agosto; octubre de 2011,respecto del día de huelga de septiembre, y diciembre de 2011,respecto de la paga extra.

SEXTO.-Por lo que cabe concluir que como lo establece el Magistrado de instancia en la valoración conjunta de la prueba que han quedado probados indicios suficientes que acreditan la vulneración de los derechos fundamentales entre otros el derecho a la igualdad y a la libertad sindical, ya que los actores están liberados por motivos sindicales y las huelga no afecta a las categorías profesionales ni a los servicios que prestan, ya que aun cuando no hubieran tenido esta condición no hubieran podido intervenir pues no afectaba la huelga a la actividad laboral de los mismos.

Teniendo en cuenta que a otros trabajadores como se ha expuesto anteriormente en la misma situación que los actores no les efectua descuento alguno, y en relación con las horas descontadas se corresponden con dos jornadas de trabajo y la huelga tuvo lugar durante 6 dias, 8 horas cada día, y como lo establece la sentencia de instancia el motivo por el cual realiza el descuento a los actores es como represalia a la actuación de los actores como integrantes del Comité de Huelga.

SÉPTIMO.-Pues la jurisprudencia en cuanto a la inversión de la carga de la prueba, cuando quedan acreditados los indicios de vulneración de los derechos fundamentales,Roj: STS 877/2014

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social,Nº de Recurso: 687/2013 .Fecha de Resolución: 19/02/2014..... Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio ,F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F.6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial.

OCTAVO.-Y en el presente caso la empresa no ha aportado prueba alguna que justifique la actuación del descuento de los actores, y la razón por la cual no ha descontado a los otros dos trabajadores anteriormente citados que estaban en las mismas condiciones que los actores en este procedimiento.

Tampoco ha acreditado la razón por la que descuenta 16 horas a cada actor, y ello lleva consigo que se trata de una actividad arbitraria sin justificación alguna por parte de la empresa, pues la huelga duró 6 dias, ocho horas cada día.

NOVENO.-Hay que precisar que esta Sala ya ha resuelto la cuestión que plantea la parte recurrente en un caso análogo al que estamos analizando, Roj: STSJ CAT 6661/2011Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 7594/2010.Nº de Resolución: 4391/2011Fecha de Resolución: 20/06/2011..Cuando, en una misma persona, coincide la condición del miembro del Comité de Huelga , y representante legal o sindical de los trabajadores con derecho a disfrutar de horas sindicales, debe tenerse en cuenta, si está o no afectado por la misma directamente, o dicho de otra manera, si el sector que hace la huelga dentro del centro de trabajo afectado es donde debe prestar sus servicios, de ser así, es evidente, que se produce una confusión entre las dos situaciones, lo que conllevaría a que entendiéramos, como lo hace las Sala de lo Contencioso Administrativo, que presumiéramos, que quien es miembro del Comité de Huelga y trabajador del sector que hace la huelga , tiene la condición de huelguista, salvo prueba en contrario.

Pero, cuando, se forma parte del Comité de Huelga y no se está afectado por la misma, al no haber ningún tipo de incompatibilidad ni prohibición legal que impida a los miembros del comité de empresa o liberados sindicales formar parte del Comité, sólo se podrá descontar el salario si se han sumado a la misma, ya que una cosa, es participar en un huelga , y otra cosa muy distinta es gestionarla, y en esa gestión, pueden participar, no sólo miembros del comité de empresa, sino también liberados, o incluso representantes de sindicatos que la hayan convocados, y que no tengan, ningún tipo de vínculo laboral con el sector, la empresa o centro de trabajo afectados. Otra cosa, bien distinta, es que, el crédito sindical se utilice para otras funciones que no son las propias de representación, ya que en este caso, de acuerdo con los límites que dibuja el artículo 68 .c y e) TRET, permitiría, a la empresa que estas sean descontadas, al margen, de las posibles sanciones que se le puedan imponer por hacer un uso indebido de las mismas.

En definitiva, un comité de huelga , puede estar constituido por miembros que ostente o no la condición de huelguistas y en uno y otro caso, deben ser trabajadores del centro de trabajo afectado por la huelga , lo que significa, que sólo procederá aplicar el descuento salarial únicamente a los miembros huelguistas del comité, al margen de que ostenten o no la condición de representantes de los trabajadores, o disfruten de horas sindicales.

DÉCIMO.-Pues la jurisprudencia ha resuelto también la cuestión que plantea la parte recurrente en relación con que los trabajadores liberados,pueden ejercer el derecho de huelga siendo miembros deL Comité de huelga cuando su puesto de trabajo se ve afectado por la huelga,Roj: STS 2375/2004.Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 40/2003 .Fecha de Resolución: 06/04/2004.....Señala el Tribunal Constitucional ( STC 70/2000, de 13 de marzo ) que, de acuerdo con la previsión del art. 69 e) ET , 'la acumulación de los créditos horarios de los representantes, con la posibilidad de poder dejar a alguno o algunos de ellos relevados o exentos de la prestación de trabajo sin perjuicio de su remuneración, ya se encuentre prevista legal o convencionalmente, precisa en todo caso de la libre voluntad concurrente del empleador y los representantes de los trabajadores'. Pero también que 'una vez aprobada la norma o celebrado el pacto que permite la acumulación, constituye su utilización una decisión interna de cada sindicato en aras de un eficaz desarrollo de su actividad sindical en la empresa y fuera de ella'. De ahí que, 'el derecho reconocido en el art. 28.1 CE , como derecho de libertad que es, se ve vulnerado por la injerencia ilícita del propio empresario, el cual debe abstenerse de toda interferencia en el ejercicio del derecho de libertad sindical y, (...) por ello la conducta que consiste en la intromisión ilícita en el ámbito del derecho fundamental se ha de considerar radicalmente nula ( STC 38/1981 y 134/1994 )'.

Ello es así, porque el uso acumulado de las horas sindicales no priva al liberado sindical de su previa y determinante condición de trabajador, ni lo expulsa de la plantilla de la empresa. El contenido esencial del derecho de huelga consiste, ciertamente, en la cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que pueda revestir. Pero entiende la Sala que una de esas manifestaciones es, al menos a los efectos que aquí se examinan, la actividad que de ordinario realiza el liberado en el centro de trabajo, que si bien no puede considerarse laboral en sentido estricto, si lo es en sentido amplio, como sustitutiva que es del trabajo efectivo.

El liberado -- como señala la sentencia recurrida -- sigue siendo en todo momento trabajador de la empresa en activo, pues la acumulación de horas no es causa de suspensión de su contrato, ex. art. 49 ET , ni de la excedencia prevista en el art. 46.4 ET . Goza de las mismas garantías que los miembros del Comité de empresa ( art. 10.3 de la L.O.L.S .). Y el hecho de que el pacto de acumulación le permita ocupar todo el tiempo de la que hubiera sido su jornada laboral, en la representación y defensa de sus compañeros o en su propia formación sindical, no le priva del derecho a percibir el mismo salario que si estuviera trabajando, ni de ningún otro que le pueda corresponder por su condición de trabajador, incluido el de huelga, con las consecuencias que prevé el citado art. 6.2 y 3 del R.Decreto-Ley 17/1977 , si es que decide ejercerlo.

Por último, tampoco es aceptable la afirmación del recurso de que 'es en la huelga cuando los delegados sindicales y demás representantes de los trabajadores, han de desarrollar mas activamente las funciones que les han sido encomendadas, por lo que difícilmente pueden considerarse huelguistas'.

Porque eso sería tanto como negar el derecho de huelga, precisamente a los trabajadores mas implicados en la defensa de sus objetivos. También los representantes de los trabajadores están en huelga, desde el momento que deciden incorporarse a la convocada y suspender su actividad laboral, cualquiera que sea el signo de ésta, incluida pues la que sustitutiva que llevan a cabo a los liberados. Y las funciones o quehaceres que libremente decidan llevar a cabo junto a sus compañeros en el seno de la propia huelga, no las realizan ya específicamente como miembros del comité o como liberados sindicales de la empresa, sino desde su posición de huelguistas,por muy cualificados que puedan ser por su afiliación al sindicato convocante y, en su caso, por su participación activa durante el desarrollo de la huelga. Pues como señaló el T.Constitucional en su conocida sentencia 11/1982 , 'la participación de los sindicatos en la huelga, deberá obtenerse mediante las representaciones sindicales en el seno de la empresa o de los sectores afectados por el conflicto, todo ello dentro del marco de la presencia sindical en el ámbito de las empresas'.

Debe recordarse en este punto que, como advierte el Tribunal Constitucional en su sentencia 66/2002 de 21 de marzo 'la perturbación lesiva de este tipo de derechos puede cobijarse tanto en una estrategia empresarial como en un quebrantamiento objetivo, al margen de aquella voluntad o intencionalidad. En las SSTC 107/2000, de 5 de mayo , y 225/2001, de 26 de noviembre , ya establecíamos la posibilidad de apreciar una conducta antisindical caracterizada por el resultado para el derecho o bien objeto de tutela y no por la intencionalidad del sujeto que la lleva a cabo, al margen por tanto de factores psicológicos y subjetivos de arduo control'.

DÉCIMO PRIMERO.-De conformidad con las precedentes consideraciones, no se infringe los art citados en los términos que lo establece la parte recurrente ya que el uso acumulado de las horas sindicales no priva al liberado sindical de su previa y determinante condición de trabajador, ni lo expulsa de la plantilla de la empresa, ya que el contenido esencial del derecho de huelga consiste,en la cesación del trabajo en cualquiera de las manifestaciones o modalidades que pueda revestir, es decir la actividad que de ordinario realiza el liberado en el centro de trabajo, que si bien no puede considerarse laboral en sentido estricto, si lo es en sentido amplio, como sustitutiva que es del trabajo efectivo.

Lo que determina el que al no estar afectado las categorías profesionales ni los servicios que prestan los actores como consecuencia de la huelga anteriormente citada es por lo que no puede descontar la empresa cantidad alguna a los actores y ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que sean miembros del Comité de Huelga, ni tampoco por la condición de liberado sindicales de los actores.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación, no quedando ello desvirtuado por la sentencia del TSJ Andalucia/Sevilla de 22.3.2012 , ni tampoco la del mismo Tribunal de 2.2.2009 a la que se refiere la parte recurrente, pues como se ha indicado anteriormente ello no constituye jurisprudencia que le vincule a esta Sala y por lo cual confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1,3 y 4 y 235.1 de la Ley de la jurisdicción social.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS(ADIF,Nº Q- 2.801.660), contra la sentencia del juzgado social 17 de BARCELONA, autos 1253/2012 de fecha 8 de mayo de 2013, seguidos a instancia de Juan , Lázaro , contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS(ADIF,Nº NUM000 ),con citación del MINISTERIO FISCAL e intervención del SINDICATO FERROVIARIO DE LA CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL(SF-INTERSINDICAL), en calidad de coadyugante, sobre tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.