Sentencia SOCIAL Nº 2941/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4025/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 004025/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidente
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª Carmen López Carbonell
En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002941/2019
En el Recurso de Suplicación 004025/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000420/2017, seguidos sobre
clasificación profesional, a instancia de D. Bienvenido , D. Braulio Y D. Casiano ,asistidos por el letrado D.
Pedro Miguel Milla Martínez, contra FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, asistido por el letrado
D. Noe Gutierrez Gonzalez, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda sobre clasificación profesional interpuesta por D Bienvenido , D Braulio y D Casiano contra Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones efectuadas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'Primero: D Bienvenido , D Braulio y D Casiano , mayores de edad, vienen prestando servicios para la empresa demandada, con las circunstancias laborales siguientes: D Bienvenido : con la categoría profesional de factor de circulación, con un salario bruto mensual de 2650 euros con inclusión de pagas extras y antigüedad de 1/04/2007.D Braulio : con la categoría profesional de factor de circulación, con un salario bruto mensual de 2650 euros con inclusión de pagas extras y antigüedad de 16/10/2007.D Casiano : con la categoría profesional de factor de circulación, con un salario bruto mensual de 2650 euros con inclusión de pagas extras y antigüedad de 29/05/2005.Segundo: Todos los actores prestan sus servicios con residencia laboral en Talleres Campello y en dichos talleres no hay transporte de viajeros, siendo una dependencia de depósito de trenes al inicio y al acabar el servicio. Que la parte actora, realiza las siguientes funciones: dirigir las maniobras del material motor que entra y sale del depósito a talleres para su revisión y reparación, efectúan la composición de los trenes que van a prestar servicio desde el depósito, regulan la circulación de los trenes que se incorporan desde depósito a las líneas y que se retiran desde las líneas al depósito y la circulación dentro de talleres, las maniobras, y control de los maquinistas de su residencia, toma y deje del servicio de maquinistas que inician allí su jornada y la terminan; gestionan el material móvil que han de utilizar los maquinistas dentro de los talleres, indican las maniobras de depósito y línea dentro de Talleres.En dichos talleres presta servicios el personal dedicado a mantenimiento y reparación del material motor y trabajadores de una contrata de mantenimiento y reparación del material eléctrico. Tercero: En la demandada, anteriormente las estaciones con residencia de depósitos (Alicante, Benidorm y Denia), estaban catalogadas de jefes de estación, cuando se quitó el depósito de Alicante y se abrió Talleres Campello a los trabajadores se les reconoció la categoría de factores de circulación. En Acuerdo para el colectivo de Estaciones de 9/11/1998 se pactó que había 3 residencias donde prestarían servicios con categoría de jefes de estación, y en 2007 se creó Talleres Campello, y se integró allí el depósito de maquinistas que tenía residencia en Alicante, cubriendo los puestos con factores de circulación en las plazas de dicha residencia, en vez de con jefes de estación. Las categorías de factor de circulación y de jefe de estación, según clasificación profesional de la demandada, están encuadradas en el mismo grupo profesional.

Cuarto: En Acuerdo para el colectivo de Estaciones de 9/11/1998 se definen las categorías y las diferencias entre factor de circulación y jefe de estación. Los jefes de estación son agentes que en las estaciones de FGV organicen y dirigen todos los trabajos, pudiendo intervenir directamente y con responsabilidad propia en todas las funciones de circulación, composición y maniobras, realizan el nombramiento y control del personal, ejerciendo la jefatura, sobre dependencia y el personal, podrán estar al frente de otros centros de trabajo donde serán de aplicación sus conocimientos, pudiendo ser entonces los jefes natos de todo el personal adscrito al mismo, podrán estar encuadrados en Puesto de Mando en funciones de regulador. Y los factores son los agentes que pueden prestar servicios de circulación en cualquier estación y podrán además efectuar funciones de relaciones comerciales, podrán estar al frente de apeaderos, apartaderos, apartaderos- cargaderos y cargaderos, siendo en este caso jefe de dependencia, aunque existan otros de su categoría.

Podrán sustituir a los jefes de estación cuando no hay agente de este cargo durante su turno y por ausencias circunstanciales de los mismos, siguiendo directrices que reciba, sin percibir diferencias y cuando realice de forma continuada las labores antedichas en los puestos de trabajo y turno cuya cobertura corresponda a jefe de estación será acreedor, por el tiempo que realice al reemplazo de cargo superior. En el acuerdo se acordaron las estaciones con jefe de servicio: Alicante (4), Benidorm (3) y Denia (3). En las estaciones con depósito de Benidorm y Denia con jefe de estación hay tránsito de viajeros regular. Quinto: Mediante Orden de Servicio nº 18/07, de 4.06.07 la empresa demandada comunicó a los Jefes de Circulación de Talleres Cocheras Campello el nuevo parte de disponibilidad de unidades para la circulación, según el cual el Jefe de Circulación del servicio Talleres-Cocheras deberá rellenar diariamente un nuevo parte de Disponibilidad de Unidades para la Circulación, por duplicado, el cual además distribuirá las unidades disponibles para los servicios a realizar, enviando una copia del parte al día siguiente a la Jefatura de Transportes para su archivo. Y mediante la Orden de Servicio num. 19/07 de idéntica fecha, dirigido a los Jefes de Circulación de Talleres-Cocheras Campello, comunicó la existencia de un nuevo parte movimiento para unidades disponibles, destinado a controlar los movimientos de unidades que se realizan dentro de Talleres-Cocheras, que deben confeccionar los Jefes de Circulación de servicio en el mismo, en los términos que constan en doc nº 25 y 26 actores, dándose por reproducidos. De igual modo constan instrucciones al jefe de circulación de talleres Campello en 2008 y 09 en los términos que constan en doc nº 28-31 actores, dándose por reproducidos.Con fecha 29/03/2007, se alcanzó acuerdo de desconvocatoria de huelga entre la empresa y Comités de huelga, que obra en el ramo de la empresa como doc 43 y se da por reproducido. En el punto quinto se acordó dotar a la Estación de Campello con agentes con categoría de jefe de estación. Sexto: Consta informe del comité de empresa, emitiendo dicho órgano su informe a fecha 7/07/17 en el que concluye que: que los actores efectúan trabajos de jefe de estación y tienen derecho a las diferencias salariales de dicha categoría. Se da por reproducido doc nº 48 del actor. Séptimo: Se da íntegramente por reproducido el informe de la Inspección de Trabajo emitido en estos Autos y aportado en Autos. Octavo: Que se ha agotado la vía previa. Noveno: Las diferencias retributivas por la diferente categoría que se reclama, por diferencias del complemento de puesto de trabajo son: Para D Bienvenido y D Braulio , de diciembre-14 a noviembre-16: 5.510,76 euros para cada uno. Desde noviembre-2014 a dicembre-15 existía una diferencia mensual entre ambas categorías de 228,57 euros; de diciembre-15 a noviembre-16 una diferencia de 230,85 euros al mes. Y paraD Casiano , desde diciembre-14 a 6/04/15, existen unas diferencias salariales entre ambas categorías de 960 euros. Décimo: Existe sentencia firme, por demanda entablada por D Casiano contra la demandada, en cuyo proceso 714/09 del juzgado nº 4 de esta ciudad se dictó sentencia desestimatoria de fecha 10/06/10 de la pretensión del actor de ser encuadrado como regulador de puesto de mando. Dicha sentencia fue confirmada por TSJ por sentencia de fecha 10/05/11. Constan ambas como doc nº 47 y se dan por reproducidas'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia da respuesta a las dos pretensiones contenidas en la demanda de los actores, desestimandolas. En cuanto a la de clasificación profesional, mediante la cual solicitaban ser reconocidos como Jefes de Estación del denominado Deposito de Campello, se razona que deben acudir a los Acuerdos de Clasificacion profesional de la entidad demandada, que prevé el sistema de ascensos a través de los correspondientes concursos. Y en cuanto a las diferencias salariales entre las retribuciones de Factor de circulacion y Jefe de estación, entiende que si bien ambas categorias profesionales se encuentran encuadradas en el mismo grupo profesional, las funciones son diferentes y no consta que los actores desempeñen la totalidad de las funciones asignadas a la superior categoría, aunque participen de algunas de ellas.

Contra el anterior pronunciamiento recurren los actores en suplicación, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el primero de dichos motivos. interesan diversas revisiones fácticas de la siguiente manera: 1.- Para ampliar el hecho segundo, señalando que el único factor que existe en los Talleres de Campello, 'interviene directamente y con responsabilidad propia...', ello en base a los gráficos mensuales, folios 74, 75 y 271; la consigna 19/2007 y foto del puesto de factor, que acreditan que es el único responsable en cada turno; ordenes del servicio 18 y 19, ambas del 2007 que acreditan que organizan la composición de los trenes.

2.- Para ampliar el hecho tercero, y señalar que en las residencias de Alicante, Benidorm y Denia, habia depositos de maquinistas que es donde los Jefes de estación tienen a su cargo el personal y composición de los trenes; que las categorias de Factor y Jefe de Estaciónpertenecen al grupo de Oficiales; y que: 'las categorias pertenecientes al grupo de Oficiales realizan trabajos de complejidad media, bajo instrucciones o procedimientos generales, que requieren especialización específica o capacitación profesional adecuada, y que exigen habitualmente cierto grado de iniciativa, asumiendo bajo supervisión la responsabilidad de los mismos. Su ejercicio puede conllevar en algunos casos, el ejercicio de mando jerárquico o funcional sobre otro/os trabajadores'. Los documentos que se citan en su apoyo son: El Informe de la Inspección de Trabajo y el Acuerdo de estaciones de 9.11.98.

3.- Para modificar el hecho cuarto, yconcretar que en el Acuerdo para el colectivo de Estaciones de 9.11.1998, se acordaron las estaciones con jefe de Estación: Alicante (4), Benidorm (3), y Denia (3)'. Ello se desprende del Informe de la Inspección de trabajo, folios 42 y 46. La modificación, señalan los recurrentes, es esencial para aclarar la confusion sufrida en la instancia, que confunde al Jefe de estación con el Jefe de Servicio, que es un técnico, que en el año 2007 se denominaba Jefe de Transportes, y concluye que ese era el responsable en los talleres Campello. Sin embargo el ambito y funciones de éste personal, que tiene una responsabilidad superior, trabaja en las oficinas de la Estación de La Marina, en Alicante.

4.- Tambien interesa, respecto del mismo hecho cuarto, su ampliación con un último párrafo, que diga: 'En el Acuerdo de 1998 tambien se reconoce que la distribución del personal es una cuestión que puede cambiar: La distribución de personal que se concreta en el cuadro de estaciones y apeaderos está concebida para el tipo de explotación e instalaciones existentes en la fecha en que se efectúa este pacto, pero dado que los flujos de viajeros, la demanda de servicios en todas sus vertientes son cuestiones mutables; y, de otra los equipamientos de nuestras instalaciones están en constante proceso de mejora, es ciertamente predecible que, a medio plazo, y sobretodo teniendo en cuenta que la puesta en funcionamiento de nuevos tramos de linea modificará la consideración e importancia de alguna de nuestras dependencias, y con ello la atención requerida por los usuarios, asi como el régimen del funcionamiento interno actual'. Estas posibles modificaciones se han producido de hecho con el paso del tiempo, pero FGV no abona a los demandantes la diferencia entre lo que cobran como Factor de Circulación y el salario y los demás conceptos salariales que la empresa paga al Jefe de Estación'. Informe de la Inspeccion de Trabajo, y Acuerdo de Estaciones de 9.11.98, folio 112.

5.- La adición de un nuevo hecho, que sería el Once, que diga: 'FGV abona al Factor de Circulación de Benidorm un Complemento de Diferencia de cargo VPT, para compensarle los trabajos que hace como Jefe de Estación.

FGV no abona éste complemento a los factores de Talleres Campello, aunque hagan las mismas funciones que los Jefes de Estación de Benidorm y Denia, porque las plazas se crearon como Factor de Circulación en aquella residencia'. Informe de la I.T., folios 43 y 47, Nomina del Factor de Benidorm, folio 128, nominas de los demandantes y tablas salariales.

6. Igualmente, y como adición, solicita la del hecho probado Doce, con el tenor que sigue: 'En las estaciones de Talleres Campello, Benidorm y Denia disponen de una recopilación completa de las operaciones de seguridad operacional en vigor que afectan al personal de circulación de cada estación y al personal de tracción', folios 173 y 227 7.- La adición del hecho probado Trece, que diga: 'El 5 de diciembre de 2006, FGV convocó de manera unilateral, 5 plazas de estaciones en la residencia de Talleres campello co la categoría de factor de Circulación. En esa misma fecha, FGV convocó una plaza de Jefe de Estación en la residencia de Denia. El 4 de abril del 2007, FGV clasificó de forma unilateral la dependencia de Talleres Campello de forma similar a Talleres Machado de Valencia', folios 210,206, 270.

8.- Un nuevo hecho catorce, con el siguiente tenor: 'En el deposito de Talleres Campello hay 34 trenes y tranvías electricos (9 unidades serie 4100 y 25 unidades serie 4200), 105 maquinistas. En el depósito de Benidorm hay 8 maquinistas y en el depósito de Denia hay 10 maquinistas, y entre estas dos residencias se reparten 8 trenes diésel ( 6 unidades serie 2500 y 2 unidades serie 2300)', folios 244,167 a 168, 33 a 35.

9.- Por último, y como nuevo hecho Quince se solicita la adición de: 'En febrero de 2017, la representación sindical de FGV Alicante, solicitó reunión a la Jefatura de FGV para tratar la solicitud de los Factores de circulación de Talleres Campello de clasificación a jefe de Estación. FGV rechazó tal petición en el ámbito solicitado y les remitió a la negociación de la clausula 21.2 del XII Conevnio Colectivo de FGV, cláusula que no existe' Es relevante señalar, en relación con éste motivo, que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial 'la denuncia del error de hecho no puede ser atendida, sin la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -... 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -, 17/05/11 - rco.147/10- o 13/2/2013 - rcol170/11)'.

En el presente supuesto, resulta clara la redacción y trascendencia de las revisiones fácticas en relación con los hechos segundo, tercero, octavo, undécimo, duodécimo, décimo cuarto y décimo quinto, que se encuentran planteados de forma clara y concreta, con una remisión a documentos de los que tales datos se desprenden de forma directa y sin necesidad de efectuar hipótesis; y que tienen trascendencia para la resolución del presente asunto. Sin embargo, se rechazan el resto de revisiones que tratan de datos bien no trascendentes, o que contienen ciertas valoraciones incompatibles con una revisión de los ya recogidos en la sentencia.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del precepto de la LRJS ya citado, se alega la infracción del art.

39.2.3 (debe ser del Estatuto de los Trabajadores, aunque ello no se dice), que regula la movilidad funcional.

Entiende la parte recurrente que hay que atender a la configuración funcional que sea predominante, a través de una valoración empírica, y que, tanto el Acuerdo de estaciones como el Informe del Comite de Empresa recogen la coincidencia de muchas de las funciones de los Factores y Jefes de estación, tal y como ya señala el hecho segundo de la sentencia de instancia, con la revisión efectuada. Sorprende, por tanto, que tras esa comparación, la sentencia impugnada no considere acreditada esa similitud, limitandose a señalar que coinciden, en parte. Efectúan los recurrentes una extensa argumentación en relación con la inclusión tanto de Factores como de Jefes de estación en el Grupo de Oficiales, y su nivel de responsabilidad, y aunque es posible que los Factores reciban alguna instrucción general del Jefe de Transportes, que tiene la categoria superior de Técnico, éste, a su vez, ejerce el mando jerárquico sobre los maquinistas. Pero, que cualquier incidencia en la composición de los trenes y en sus maniobras es responsabilidad del Factor de circulación, pero no del jefe de Transportes.

Finaliza su largo razonamiento, la defensa de los actores, con dos conclusiones: 1.) que el Acuerdo de 1998 prevé que si los Factores realizan de forma continuada las funciones que corresponden al jefe de estación, se le abonará un complemento de diferencia de cargo, que no se abona en el caso concreto; y 2.) que unilateralmente se crearon los puestos de Factor en Talleres Campello, en lugar de los de Jefes de Estación, como sí se hizo en denia , rechazando negociar dicha clasificación. Solicitan, en definitiva, que se reconozca que los demandantes realizan funciones de superior categoría, y en su consecuencia tienen derecho a las diferencias salariales o a un complemento por su realización, mas el interes por mora.

El artículo 39 ET que lleva por título 'Movilidad funcional' consta de cuatro apartados, siendo los dos centrales relevantes a nuestros efectos, en los que se dispone lo siguiente: '2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.' Por su parte, El artículo 24 del ET ('Ascensos') dispone en su apartado 1 lo siguiente: '1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.' El recurso que se interpone por los tres demandantes, a diferencia del suplico de la demanda, se centra ya en el objeto relativo a la reclamación de cantidad consistente, bien en las diferencias salariales entre el salario del jefe de Estación y el del Factor de circulación, o en el reconocimiento de un complemento funcional a dichos actores, tal y como se abona al Factor de Benidorm, por estar realizando, con responsabilidad y autonomía gran parte de las funciones que corresponderían a un Jefe de estación.

Y efectivamente no procede, tal y como señala ya la sentencia de instancia otorgar a tales demandantes una categoría superior, dado que existe un sistema interno de clasificación profesional, que caso de otorgarse a los demandantes la categoría primeramente solicitada, podría conllevar el perjuicio de otros compañeros, con mayor derecho a su cobertura, y porque en la actualidad, no existen plazas en plantilla de jefe de estación en dichos Talleresque proceda atribuir a los ahora recurrentes; por lo que deberá acudirse a los Acuerdos Profesionales de clasificación establecidos en el Convenio colectivo de aplicación.

En cuanto a lo que es objeto de pretension en el recurso, debemos partir de lo establecido con reiteración por la jurisprudencia, en relación de los supuestos en que procede el abono de diferencias salariales por funciones superiores. Y asi, laSTS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003), estableció el criterio, no contradicho por jurisprudencia posterior, de que el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla. Tal principio descansa en diversas razones: a).-La primera, es la propia literalidad del artículo 39.3 ET según la cual el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, precepto de orden público que el Tribunal Supremo ha aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no ostentaba el título exigido convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría ( STS de 21 de junio de 2000, Rcud.

3815/1999). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión, esto es, que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior y es necesario, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas ( STS de 18 de septiembre de 2004, Rcud. 2615/2003).

b).- Además, el art. 39.4 del Estatuto de los Trabajadores establece que el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano correspondiente que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular ( STS de 17 de noviembre de 2005, Rcud. 3677/2004), como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado por la empresa c).-La entidad demandada tienela obligación de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la empresa; por ello, no resulta de recibo que la desidia de la entidad demandada que no efectúa tal adecuación que sólo a ella le corresponde se torne en un impedimento para la aplicación del artículo 39.3 ET, obligando al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la plantilla, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que resultaría imposible si se aplicara estrictamente la argumentación jurídica de la sentencia recurrida pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en un presupuesto posterior.

d) Por último, no puede admitirse la obligación de reclamar la creación del puesto pues, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior, con una retribución inferior.

En el caso concreto no puede hablarse de identidad absoluta entre las funciones del Factor de circulación y las del Jefe de estación, ambos con la categoría de oficiales que expone de forma detallada el Convenio y expresa la sentencia de instancia, pero si de una gran similitud de las que se efectúan en el caso concreto, entre los que están al frente de Talleres Campello ( que están solos y al frente de los servicios de circulación, en turnos de mañana, tarde y noche), y los que efectúan las mismas o similares funciones en las dependencias de Benidorm y Denia, ésta ultima como Jefes de estación, mientras que en Benidorm al Factor que presta servicios de forma autónoma y responsable, en los mismos términos que el Jefe de estación, se le abona un complemento por las funciones superiores que realiza, que no tienen porqué ser las mismas que las de los Jefes de estación.

Las diferencias que, en el caso concreto existen entre las relativas al Jefe de estación y las de Factor de circulación, se refieren, en el caso concreto, a que las estaciones dotadas con Jefes de estación, tienen servicio de viajeros, y en la de Talleres Campello no existen viajeros. Pero tal diferencia parece irrelevante, dado que no consta que los Jefes de Estación tengan ningun cometido en relación con los viajeros. Por tanto, en el caso de Talleres Campello, los Factores están efectuando las funciones de Jefes de estación, y ejercen la jefatura sobre los maquinistas, realizando directamente y con responsabilidad propia (ante la ausencia de Jefe de estación), las funciones de circulación, composición de trenes y control de maniobras, si bien no parece que puedan estar al frente de otros centros de trabajo, ni encuadrarse en Puesto de mando, en funciones de regulador; por el contrario tienen funciones de relaciones comerciales, de las que carecen los Jefes de estación a los que pueden sustituir por ausencias ocasionales, sustitución que en el caso de Talleres Campello no se produce al no existir tales plazas de Jefe de estación.

La constatación de las simitudes mencionadas, y tambien de las diferencias, nos llevan a concluir, en relación con las diferencias salariales pretendidas, que éstas no proceden, pues como recuerda la STS de 5 de febrero de 2019 (rcud 3123/2017), para tener derecho a retribuciones superiores necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior exceda de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren de pleno en las asignadas en la categoría superior; y es necesaria, además, la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas.

Ahora bien, es cierto que en el caso concreto consta que en el Acuerdo de desconvocatoria de huelga de 29/03/2007 se estableció en su punto quinto, tal y como señala la sentencia de instancia en su hecho probado quinto, que la estación Talleres Campello sería dotada con agentes con la categoría de Jefes de estación, lo que expresa el acuerdo de que, en esa Estación se efectuaban por los Factores funciones similares a las del jefe de estación. Posteriormente y ante la ausencia de tal cambio, el Comite de Empresa entendió, en el Informe emitido en fecha 7.07.2017, que los Factores que trabajaban en Talleres Campello realizan, a pesar de algunas diferencias, las funciones primordiales de los Jefes de estación, en relación con la composición de trenes y maniobras. Lo mismo manifiesta el Informe de la Inspección de Trabajo que consta unida a las presentes actuaciones.

Ante la evidente falta de capacidad de éste órgano judicial de prever las consecuencias que conllevaría la aceptación de tales diferencias salariales al completo, mediante una identificación funcional que podría no tener en cuenta determinadas circunstancias específicas, que podría conllevar una afectación al principio de igualdad en relación con otros factores en similares circunstancias, entendemos que procede, en aplicación del mismo principio de Igualdad, atribuir a los actores, que se encuentran en situación similar al factor de la Estación de Benidorm, el complemento que el mismo cobra como complemento de diferencia de cargo VPT (clave 4059), al tratarse de una situación esencialmente igual, pues aunque Talleres Campello carece de viajeros, su ausencia no afecta a las funciones primordiales que efectúan los factores de dicho centro de trabajo, que tienen un número de trenes y tranvías muy superior al centro de trabajo de Benidorm ( 34 trenes electricos el primero, y ocho trenes diesel conjuntamente con Denia) asi como un mayor número de maquinistas a cargo,( 105 maquinistas y 8 respectivamente).

Por tanto, procede estimar la pretensión subsidiaria y entender que a los actores, además de su complemento de puesto de trabajo de Factor, les corresponde el complemento de diferencia de cargoVPT que se satisface al factor de circulación de Benidorm cuya nómina aparece como documento 22, al folio 128 de la prueba de los actores, lo que implica la estimación parcial de la demanda. El calculo de lo que les corresponde obtener en virtud de dicho complemento, por atrasos y en los sucesivo, ante la falta de su concreta cuantificación, tendrá que ser objeto de la ejecución de la presente sentencia, una vez sea ésta firme.



TERCERO.- No procede imponer condena en costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Bienvenido , D. Braulio Y D. Casiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.SIETEde los de ALICANTE, de fecha 22 de octubre del 2018; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos el derecho de los demandante a cobrar el complemento ( clave 40 59), cuya cuantificación y atrasos deberá ser objeto de la consecuente ejecución de sentencia, una vez adquiera la misma la firmeza.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 4025 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.