Sentencia Social Nº 2942/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2303/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1
RECURSO SUPLICACION - 002303/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
En Valencia, a quince de diciembre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2942 DE 2014
En el RECURSO SUPLICACION - 002303/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de abril de
2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000373/2013, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Saturnino , contra CLH AVIACION S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL,
y en los que es recurrente CLH AVIACION S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Saturnino contra CLH AVIACION S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias profesionales. El demandante viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada, con categoría profesional de oficial cualificado, en centro de trabajo sito en el Aeropuerto de Alicante, salario mensual promedio de 1.540,98#, incluido prorrateo de pagas extras y mediante la formalización de sucesivos contratos iniciados en fecha 1-7-09, que posteriormente se refieren.(Resulta sucesivos contratos formalizados que obran en la documental del actor y que se dan aquí por reproducidos.) 2º) Contratos formalizados. Las partes han suscritos los siguientes contratos: Fecha 01-07-09 06-11-09 12-01-10 01-04-10 07-05-10 04-06-10 15-06-10 24-12-10 21-03-11 21-09-11 01-11-11 24-11-11 01-01-12 01-02-12 01-03-12 26-03-12 01-05-12 Modalidad Eventual Interinidad Interinidad Interinidad Interinidad Interinidad Eventual Interinidad Eventual Idem prorroga Interinidad Obra o servicio determinado Obra o servicio determinado Obra o servicio determinado Interinidad Interinidad Eventual Causa '... incremento de vuelos por temporada alta turismo Costa Blanca ...'.

Sustituir trabajador, D. Amador , con derecho a reserva del puesto de trabajo'.

Sustituir trabajador D. Domingo , con derecho a reserva puesto de trabajo Sustituir a trabajadores con reserva puesto de trabajo por vacaciones Sustituir trabajador en I.T.

Sustituir trabajador con licencia por matrimonio Abastecimiento de aeronaves en temporada alta turismo costa blanca Sustituir trabajador en I.T.

Abastecimiento aeronaves en temporada alta Idem Sustituir trabajador en vacaciones Puesta en marcha y formación del personal del nuevo hidrate de Alicante' Trabajos de limpieza y puesta en servicio del nuevo hidratante Realización de controles de calidad previos a la puesta en servicio del hidrante Sustituir trabajador en situación de I.T.

Sustituir trabajadores en vacaciones Incremento de abastecimiento de aeronaves por turismo en Primavera y verano Costa blanca Duración 31-10-09 Hasta reincorporación Hasta reincorporación 30-04-10 Hasta reincorporación Hasta reincorporación.

31-10-10 Hasta reinco reincorporación.

20-09-11 31-10-11 23-11-11 31-12-11 31-01-12 29-02-12 Hasta reincorporación 30-04-12 31-10-12 (Resulta de los contratos que obran en la documental de la demandada y que se dan aquí por reproducidos). 4º) Sanciones anteriores. En fecha 5-3-12 el actor fue amonestado verbalmente por la comisión de presuntas faltas leves, en concreto '... la incorrección en el trato con los compañeros dentro de la jornada de trabajo, siempre que de ello no se deriven prejuicios (sic)'; y ' Las protestas incorrectas '. No consta que frente a dicha carta el actor formulara reclamación alguna. A pesar de ello en fecha 1-5-12 fue nuevamente contratado. (Resulta de la documental 5 de la demandada y no acreditación de su impugnación por el actor). 5º) Contratación. Evaluación de desarrollo. Las sucesivas contrataciones se llevaron a cabo teniendo en cuenta la puntuación tenida al constituir bolsa de contratación. Si se contratara a personas incluidas en la misma bolsa de contratación la misma se llevaba a cabo teniendo en cuenta el lugar que se ocupaba en dicha bolsa. Si es entre personas incluidas en distintas bolsas, la contratación se haría en función de la inclusión de la bolsa anterior. A la finalización de cada contrato formalizado se procedía a emitir una evaluación del desempeño de actividad. En fecha 23-10-12 se llevó a cabo la última evaluación de desarrollo del actor, la cual fue negativa.

Las anteriores evaluaciones de desarrollo fueron positivas. (Resulta de la documental 6 de la demandada y la declaración del jefe de instalación y documental referida). 5º) Nuevas contrataciones. En fechas 7 de enero y 7 de febrero de 2.013 la empresa procedió a formalizar dos nuevos contratos de interinidad, contratando a la misma persona, quien tendría posición posterior a la del actor en la bolsa de contratación. Si no hubiera existido la evaluación previa negativa del actor, se hubiera contratado al mismo en lugar del trabajador que se hizo. (Resulta de la documental aportada en diligencia final y valoración de las declaraciones realizadas en el acto de juicio)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte CLH AVIACION S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . Como quiera que en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia pese a indicarse que la demanda no se estimaba, se indicaba al final 'sin perjuicio de los derechos del trabajador como fijo discontínuo de la demandada', entendemos que la empresa está legitimada para recurrir ese pronunciamiento aunque formalmente no conste en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, teniendo en cuenta por analogía lo dispuesto en el artículo 197.1 de la LJS, que admite que en el escrito de impugnación se aleguen causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, por lo que con mayor motivo debe reconocérsele la posibilidad de recurrir autónomamente a esos fines, por lo que debe decaer la 'cuestión previa' planteada en el escrito de impugnación del recurso.



SEGUNDO . 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos, ambos formulados al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), denunciando en el primero infracción de los artículos 59.3 , 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como 'la doctrina judicial respecto a la concatenación de contratos y la posibilidad de revisar los mismos transcurrido un lapso temporal significativo desde su finalización', y en el segundo infracción de los artículos 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en una sentencia de una Sala de lo Social de TSJ.

Argumenta en síntesis que al resultar negativa la evaluación del desempeño de la actividad de 23 de octubre de 2012, conforme a lo previsto en el artículo 63 del Convenio Colectivo de la empresa, ello determinó que el trabajador quedara fuera de la bolsa de trabajo y que no pudiera ser nuevamente contratado, habiéndose aquietado el actor a la extinción de su contrato, no habiendo el trabajador impugnado ni el último contrato ni los anteriores, por lo que devienen firmes e inatacables, no siendo revisables por lo general aquellos contratos temporales que preceden a períodos de inactividad de más de veinte días hábiles, como aquí sucede pues el trabajador cesa en octubre de 2012, no pudiendo más de seis meses después entrar a conocer si los contratos de la serie eran o no fraudulentos, ninguno de los contratos suscritos fue formalizado como fijo discontínuo, por lo que debe dejarse sin efecto la declaración de fijo discontínuo del actor.

2.Como indicamos en la sentencia recaída en el recurso 2286/14 donde se planteó idéntica cuestión en relación a otro trabajador de la empresa en muy parecida situación 'la Sala debe proceder a corregir la sentencia de instancia en esa concreta declaración, que complementa las otras razones de desestimación ya expuestas en la propia sentencia ahora recurrida. En ésta ya se rechazaba la consideración de haber alcanzado la condición de fijo discontinuo el actor ya que no había superado el período establecido en el art 15.5 ET (tras reformas por RDL 10/2011y 3/12), en relación con el art 63 del CC , y porque las previsiones del citado Convenio, en cuanto al modo de alcanzar la condición de fijo discontinuo se hallaban suspendidas por el periodo 2010 a 1014. También se rechazaba que su condición de trabajador eventual obligara a la empresa a contratarle a través de la Bolsa prevista al efecto, dado que el Convenio exigía la previa evaluación positiva del mismo, que no había alcanzado. Sin embargo, entendió dicha sentencia que los iniciales contratos eventuales...tenían carácter cíclico, por lo que el trabajador habría alcanzado la condición de fijo discontínuo desde la primera contratación eventual ..., y que las posteriores contrataciones como interino o mediante contrato de obra no habían alterado dicha naturaleza que podía retomar de cara a futuros ciclos productivos.

La conclusión era, en consecuencia, que aunque la falta de llamamiento al contrato de interinidad de fecha 7.1.2013 era correcta por no constar la condición de haber superado la evaluación positiva exigida en el convenio, mantenía dicha condición de fijo discontinuo para futuros llamamientos...La doctrina citada en la sentencia, como base de la declaración de fijo discontinuo, se concreta en las SS del TS de fechas 11.11.02 y 28.6.07 , y sentencias de diversos TSJs, en interpretación del art 15.6 del ET , pero olvida que la manera en que se adquiere dicha condición se remite a lo dispuesto en el Convenio de aplicación. El aplicable al caso concreto establece en su art 63 que se adquiere la condición de fijo discontinuo a partir de la tercera contratación que se efectúe con el carácter de cíclica, (en este caso sería desde el 1,11,09, y no el 28.4.06). Pero además se refiere al personal que se contrate por temporada, condición que no parece ostentar el actor, ya que sus contratos eventuales previos al marco temporal entre 2010 y 2014, en que queda sin efecto la regla de conversión de contratos temporales en fijos discontinuos, se inician en fechas ... dispares ... por lo que el carácter de cíclico que les atribuye la sentencia carece del suficiente análisis, pues las temporadas oscilan entre primavera, verano y otoño, sin repetirse de manera sucesiva. Pero, además, tampoco procedería otorgarle tal condición porque a la fecha de 1.1 2010 en que entraba en vigor la suspensión del párrafo correspondiente a la forma de adquirir la condición de fijo discontinuo, el trabajador no podía haber alcanzado dicha condición a la vista de la interrupción durante mas de tres años de la supuesta contratación cíclica entre el primero y el segundo de los contratos. Por ello, se procede a rectificar la fundamentación jurídica de la sentencia, dejando sin efecto jurídico alguno la declaración efectuada al respecto. Sin embargo, a la vista de la falta de constancia de la misma en el fallo de la resolución de instancia, que queda inmodificado, procede la desestimación del recurso y el mantenimiento del pronunciamiento de la sentencia de instancia...Dado que se procede a dejar sin efecto una declaración que podría afectar en el futuro los derechos de la empresa, legitimada para la interposición del presente recurso, deberá procederse a la devolución a la misma de los posibles depósitos o consignaciones efectuadas para recurrir...'.

3.Los elementales principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley conducen a que aquí lleguemos a idéntica conclusión, atendiendo a lo declarado en el hecho probado 2º) respecto de los contratos formalizados de eventualidad (1-7-09 a 31-10-09, 15-6-10 a 31-10-10, 21-3-11 a 20-9-11, 21-9-11 a 31-10-11, y 1-5-12 a 31-10-12), y al resumen de la doctrina de esta Sala antes referida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de CLH Aviación SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. DOS de los de ELCHE, de fecha 7 de abril de 2014 , en proceso de despido seguido contra la misma a instancia de DON Saturnino , a salvo de la declaración a que se refiere la presente resolución. Se confirma el pronunciamiento de fondo de la sentencia en su integridad.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2303 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.