Sentencia SOCIAL Nº 2943/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8022563
F.S.
Recurso de Suplicación: 304/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 15 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2943/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Emilia (En representación de su padre.Sr. Esteban )
frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 3 de julio de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 483/2016 y siendo recurrido/a FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Blas , CONSTRUCCIONES
TECNICOMS 5000, S.L., CONSTRUCCIONES PRHO, S.A., SGS TECNOS, S.A. y ALLIANZ GLOBAL
CORPORATE & SPECIALTY, SUCURSAL EN ESPAÑA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA
VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-6-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que estimo en parte la demanda interpuesta por Emilia , en representación de Esteban , contra CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL, CONSTRUCCIONES PRHO, SA, SGS TECNOS, SA, ALLIANZ GLOBAL CORPORATE&SPECIALTY AG, SUCURSAL EN ESPAÑA, Blas (AC), sobre indemnización de daños y perjuicios y condeno solidariamente a CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL y CONSTRUCCIONES PRHO, SA a que abonen a la parte actora la cantidad de 250.000 euros, con los intereses legales, en los términos expresados. Absuelvo a SGS TECNOS, SA y ALLIANZ GLOBAL CORPORATE&SPECIALTY AG, SUCURSAL EN ESPAÑA. Desestimo la pretensión ejercitada por Emilia en su nombre. Tengo a la actora por desistida de su demanda contra FUNDACIÓ PRIVADA P'ARC D#INNOVACIÓ TECNOLÒGICA I EMPRESARIAL LA SALLE. El administrador concursal deberá estar y pasar por la presente declaración.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Esteban sufrió un accidente de trabajo el 30.10.2006, cuando prestaba servicios por cuenta de su empresa, CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L, dedicada a la construcción, como peón de la construcción. Su antigüedad era desde 30.5.2005.



SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo emitió acta de infracción, y propuso la sanción de 30.050,61 euros, considerando responsables solidarios de la infracción a las empresas CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL y CONSTRUCCIONES PRHO, SA. También se propuso el recargo de las prestaciones, en su cuantía máxima.



TERCERO.- Por auto de 27.11.2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona se confirmó el auto del juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona de 22.6.2012 . Se acordó el sobreseimiento de FUNDACIÓ PRIVADA P'ARC D#INNOVACIÓ TECNOLÒGICA I EMPRESARIAL LA SALLE por auto de 28.1.2011. El juzgado de lo penal 3 de Barcelona dictó sentencia absolutoria en fecha 31.10.2014 . Fue confirmada por la de la audiencia de Barcelona, de fecha 22.7.2016.



CUARTO.- Por sentencia dictada por el juzgado de los social 1 de Granollers en el procedimiento 130/08 se declaró que el accidente de trabajo el sufrido por el Sr. Esteban se produjo por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, confirmando el recargo impuesto por la resolución del INSS. El TSJ Cataluña, en sentencia de 19.1.2011 confirmó la sentencia de instancia.



QUINTO.- Por resolución de fecha el INSS ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, en un 50%, a cargo de CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL y CONSTRUCCIONES PRHO, SA, con responsabilidad solidaria.



SEXTO.- Por resolución de fecha 1.4.2008 el INSS declaró al actor, afiliado NUM000 , nacido el NUM001 .1955, en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, por accidente de trabajo, con base reguladora de 16.452,60 euros anuales, desde 11.7.2007, con cargo a la mutua ASEPEYO. El importe de la pensión asciende a 2.056,58 euros, sin perjuicio de las revalorizaciones. Se apreció la existencia de tetraparesia espástica y cama (permanece ingresado con alimentación enteral por derivación gástrica).

Totalmente dependiente para A.V.P. El dictamen de la UVAMI es de fecha 26.7.2007. Ha estado hospitalizado 335 días. El tiempo de estabilización de las lesiones ha sido de 335 días desde 30.10.2006. Se tienen por reproducidos los informes médicos obrantes en autos, en especial los aportados por la mutua Asepeyo y del médico forense. Igualmente, los oficios recibidos del INSS en los que figuran las cantidades percibidas por el accidentado y los procedentes de la TGSS sobre el capital coste. El 70% del capital coste de la pensión asciende a 316.897,39 euros, y de intereses 11.116,85 euros.

SÉPTIMO.- La FUNDACIÓ PRIVADA P'ARC D#INNOVACIÓ TECNOLÒGICA I EMPRESARIAL LA SALLE, propietaria de la finca donde tuvo lugar el accidente, en el año 2006 decidió llevar a cabo la rehabilitación del edificio central de La Salle y contrató a la empresa EDETCO GIRONA, SL para que asumiera la gestión integral y seguimiento del proyecto y de la obra. En abril del año 2006 a través de esta última empresa contrató a la empresa SGS TECNOS, SA para la coordinación de seguridad y salud en fase de proyecto y de ejecución. En fecha dieciocho de setiembre de 2006 se firmó un contrato de ejecución de obra según el cual la empresa CONSTRUCCIONES PRHO, SA asumiría la condición de contratista. CONSTRUCCIONES PRHO, SA subcontrató con CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL para la realización de trabajos varios de paletería, según el contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas el 15.9.2006, por reproducido. La subcontratada firmó documento de 15.9.2006, por reproducido, conforme la contratista le facilitaba el plan de Seguridad al que se adhería CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL.

OCTAVO.- Según consta en el Plan de Seguridad y Salud de la obra, elaborado por la empresa contratista en la obra CONSTRUCCIONES PRHO SA, la obra de construcción consistía en rehabilitación integral de un edificio de 7 forjados sita en C/ Sant Joan de la Salle 42 de Barcelona. En el parte de accidente se recoge que 'el treballador, que portava l'equip dé seguretat individual exigit per la normativa vigent, estava muntant un cos d'una vestiga de 2 metres d'altura. Esteban es disposava a picar el forjat del nivell superior quan se li va desplomar la vestida i veient que la vestida perdía estabilitat es va intentar agafar al forjat contra el qual va picar a la part superior del cos (cap, fémur, clavícula)'.

NOVENO.- En el informe de investigación del accidente consta la siguiente descripción del suceso: 'Los operarios Esteban y Cirilo estaban montando un cuerpo de un andamio de 2 m de altura. Cuando lo tenían montado con las dos bases del andamio, Esteban se disponía a iniciar el trabajo de picar el forjado del nivel superior (ver foto 2) cuando el andamio se desplomó (foto 3,4, 5). Esteban viendo que el andamio perdía su estabilidad intentó agarrarse al forjado que iba a picar, en uno de los balanceos mientras estaba cogido cayó de espaldas en el forjado golpeándose en la parte posterior del cuerpo (cabeza, fémur, clavícula). Comentan los compañeros que llevaba casco de seguridad'. En el análisis de causas se incluye que contribuyeron directamente a la producción del accidente 'No asegurarse de si los dispositivos de fijación del andamio estaban correctamente montados (ver foto 1). Sólo se ha instalado una de las barras de las crucetas del andamio, que son las que garantizan la estabilidad del andamio. Además no se han instalado las bases del andamio (pies de apoyo, ver foto 3). Se recogen como razones básicas o fundamentales para la existencia de estos actos y/o condiciones seguras las siguientes: 'Incorrecta formación en relación al montaje de andamios y trabajos en altura, ya que faltaban elementos por instalar. No existe un programa de mantenimiento de los andamios. Ausencia de supervisión por personal cualificado. No se ha podido constatar la existencia de Instrucciones del fabricante del citado andamio, ni del cumplimiento de la norma HD1000'. También por parte de la empresa CONSTRUCCIONS PRHO SA se realiza investigación del accidente de trabajo que fue aportada a la Inspección de Trabajo en el curso de las actuaciones. La descripción que consta indica que en el momento del accidente el trabajador estaba efectuando el montaje de un andamio junto con el trabajador Cirilo de la empresa Construccions Prho SA, para la realización del repicado de una parte del techo de una de las plantas de una edificación en construcción. En un momento de esta operación, los dos trabajadores se encontraban subidos sobre el andamio, a una altura de 1.97 metros y sobre dos plataformas metálicas, con una anchura de 60 cm. La estructura del andamio no estaba completamente montado, ya que faltaba la colocación de una barra horizontal y una barra transversal (arriostramientos). El andamio tampoco contaba con los soportes de las base de las patas que dan mayor estabilidad al andamio. En el momento del accidente, la barra transversal que mantenía la estructura derecha salió del soporte del montante del andamio, n debido a la mala colocación del dispositivo de seguridad de este, y provocó que el andamio se plegara hacia el lado y se desplomara al suelo. El trabajador Cirilo de la empresa Construccions Prho SA pudo aferrarse al forjado del trecho, pudiendo así subir a la planta superior. Por otro lado, el trabajador accidentado intentó hacer la misma operación pero el balanceo de su cuerpo lo precipitó al cuelo cayendo de espalda y golpeándose la cabeza contra el suelo.

El trabajador quedó inconsciente durante unos momentos y fue evacuado pero una ambulancia a un centro asistencial en que se le efectúan las operaciones necesarias. Se identifica en este informe como causa básica del accidente el montaje deficiente del andamio en referencia a los arriostramientos y bases de la misma, así como una mala colocación de los dispositivos de seguridad que evitan la salida de las barras transversales y diagonales del andamio.

DÉCIMO.- El andamio tubular en que tuvo lugar el accidente era propiedad de CONSTRUCCIONS PRHO S.A. Lo montaron entre uno de sus trabajadores, Cirilo y el accidentado Sr. Esteban , trabajador de la empresa CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L. la empresa aportó factura de compra de diversos andamios de 15.3.2000, certificado de fabricante de andamio S-48 e informe de ensayo y documentación de Fermar S.A. sobre seguridad y montaje de andamios de fachada.

El documento sobre seguridad y montaje de andamios de fachada fue también aportado en el curso de las actuaciones por la empresa CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L.

UNDÉCIMO.- El trabajador de la empresa CONSTRUCCIONS PRHO S.A. Cirilo , en comparecencia de 16.05.07 ante la Inspección refiere conocer al accidentado y que estaba con él; que montaron un tramo de andamio y estaban arriba picando, que se salió la pestaña y se plegó el andamio. Se trataba de un solo cuerpo de andamio tubular, con dos elementos y las barras que habían montado ellos dos, pero un pasador no estaba bien puesto y fue el que falló, y el andamio tampoco tenía las zapatas. Indica que estaban con dos bandejas y las cuatro barras, montaron un tramo sólo y subieron, que no se hizo revisión ninguna, sino que 'subieron y ya está'. Al ser preguntado por su formación en prevención de riesgos laborales, manifestó que tiene el nivel básico y es gruista; que llevaba bastante tiempo trabajando con el accidentado, en esa obra poco tiempo pero también en otras antes; que las zapatas no se montaron porque sólo era un tramo y que el andamio estaba a 1,97 metros. Respecto de los elementos de estabilidad, indicó que colocaron 4 barras, en la parte delantera había dos horizontales y una transversal, y en la parte trasera una horizontal. El forjado estaba casi a tres metros, él se aguantó arriba, pero el accidentado no pudo, se intentó agarrar arriba e hizo péndulo; cayó para detrás y se golpeó en la cabeza. Respecto de los equipos de protección individual que llevaban indica que eran casco y botas, pero nada más, que no llevaban arnés porque no era necesario.

DUODÉCIMO.- En el Plan de Seguridad y Salud se identifican los trabajos con andamios tubulares metálicas en el apartado 3º, relativo a 'Medios Auxilares', contemplando, entre otras, las siguientes normas básicas de seguridad: Durante el montaje de los andamios metálicos tubulares se tendrán presentes las siguientes especificaciones preventivas: No se iniciará un nuevo nivel sin antes haber concluido el nivel de partida con todos los elementos de estabilidad (crucetas y arriostramientos); los tornillos de las mordazas se apretarán por igual, realizándose una inspección de! tramo ejecutado antes de iniciar el siguiente en prevención de los riesgos por la existencia de tornillos flojos, o de falta de alguno de ellos; las uniones entre tubos se efectuarán mediante los 'nudos' o 'bases' metálicas, o bien mediante las mordazas y pasadores previstos, según los modelos comercializados. Los módulos de fundamento de los andamios tubulares estarán dotados de las bases nivelables sobre tornillos sin fin (husillos de nivelación), con el fin de garantizar una mayor estabilidad del conjunto; los módulos base de andamios tubulares, se arriostrarán mediante travesaños tubulares a nivel por encima del 1,90 m y con los travesaños diagonales, con el fin de rigidizar perfectamente el conjunto y garantizar su seguridad.

DECIMO

TERCERO.- Cirilo , trabajador de la empresa CONSTRUCCIONS PRHO SA, ha realizado el curso de formación de nivel básico en prevención de riesgos laborales de 50 horas de duración en 2004.

Inició su relación laboral con la empresa en fecha 24.02.2003, si bien no consta certificación por parte del empresario de que dispone de experiencia en materia de montaje y desmontaje de andamios de más de dos años según se recoge en el articulo 4.3.7 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo. Se solicitó también de la empresa CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L acreditación tanto de la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales del Sr. Esteban como de haber sido objeto de reconocimiento médico para realización de trabajos de construcción. No consta aportada. A la fecha del accidente, el convenio vigente del sector de la construcción (BOE 10.8.2002) no contemplaba la existencia de certificados de formación, bastando con un certificado empresarial de haber recibido alguna hora de formación en materia preventiva.

DECIMO

CUARTO.- SGS TECNOS, SA, coordinadora de seguridad y salud en fase de proyecto y de ejecución realizaba el control de acceso a la obra. El empresario confirmó que el Sr. Esteban había recibido la formación e información teórica y práctica suficiente y adecuada en materia de seguridad para el puesto que ocupa. Se tienen por reproducidas y probadas las actas de visita de seguridad y salud aportadas por esta empresa y las hojas de autorización de acceso a la obra.

DECIMO

QUINTO.- Esteban ha sido declarado incapacitado totalmente para regir su persona y bienes por sentencia de 7.3.2008, dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Vic . Ha sido designada tutora Emilia .

DECIMO

SEXTO.- El presupuesto de modificaciones a realizar en la vivienda situada en c/ DIRECCION000 NUM002 de la URBANIZACIÓN000 , de Seva, por la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, realizado el 29 de noviembre de 2010, asciende a 50.575 €. No consta probado que se hayan realizado.

DECIMOSÉPTIMO.- Emilia no trabaja desde 30.12.2006. después de esa fecha ha percibido desempleo. El 30.6.2013 se le expide diploma de un curso de cuidadores de personas con gran dependencia.

DECIMOCTAVO.- MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA es la aseguradora de EDETCO GIRONA, SL. ALLIANZ GLOBAL CORPORATE&SPECIALTY AG, SUCURSAL EN ESPAÑA, es la aseguradora de SGS TECNOS, SA.

DECIMONOVENO.- Caser, aseguradora de CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L ha abonado al accidentado la cantidad de 60.000 euros, límite máximo de su póliza de responsabilidad civil.

CONSTRUCCIONS PRHO SA estaba asegurada con la compañía ZURICH, que le ha abonado 150.000 euros, límite máximo de su póliza de responsabilidad civil. Ha percibido de EDETCO GIRONA, SL/ MUSSAT, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA 10.000 euros.

VIGÉSIMO.- Se ha celebrado conciliación sin avenencia respecto de los demandados comparecidos y sin efecto sobre los incomparecidos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (SGS TECNOS S.A. y ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY, SE, Sucursal en España), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido por el trabajador causante, D. Esteban el día 30-10-2005 mientras prestaba servicios para la empresa codemandada CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L.., se alza en suplicación la parte actora para interesar la revisión jurídica de la sentencia recurrida, solicitando que la condena se extienda a SGS TECNOS S.A. y a su aseguradora, así como que se incremente el importe de la condena.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la censura jurídica formulada frente a la sentencia recurrida, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente formula tres motivos de recurso.

Los dos primeros motivos de recurso los dedica, respectivamente, a denunciar la infracción de los artículos 9 y 10 del RD 1627/1997, de 24 octubre en el que se recogen las obligaciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción en relación con el artículo 15 de la LPRL y, de otro lado, del RD 2177/2004 de 12 de noviembre que modifica el RD 1215/1997 de 18 de julio sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo en materia de trabajos temporales en altura, por lo que estando ambos íntimamente vinculados procederemos a su examen conjunto.

Argumenta la parte recurrente que correspondía a SGS TECNOS S.A., como coordinadora de seguridad, no sólo coordinar en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, sino cerciorarse de que el trabajador tenía suficiente formación para los trabajos que debía realizar y que los equipos de trabajo son adecuados y que se utilizan de forma adecuada y como quiera que no cumplió con estos cometidos también debe ser declarado responsable con cita de sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que, en todo caso, no constituyen jurisprudencia.

La sentencia recurrida argumenta en el fundamento de derecho octavo las razones que le llevan a excluir la responsabilidad de la coordinadora de seguridad y salud, SGS TECNOS S.A., básicamente, porque no incumplió con los cometidos que tiene atribuidos, ex artículo 9 del RD 1627/1997 y porque la causa del accidente no es imputable directamente a la misma, pues no le compete vigilar el montaje de un andamio.

El artículo 9 del RD 1627/1997 recoge las obligaciones del coordinador de salud estableciendo que: ' el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra deberá desarrollar las siguientes funciones: a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad: 1.º Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente.

2.º Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.

b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el artículo 10 de este Real Decreto .

c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del artículo 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.

f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra.

La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador'.

Seguidamente, en el artículo 11 del RD 1464/1997 se enumeran las obligaciones de contratistas y subcontratistas que son las siguientes: ' Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a: a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto .

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7.

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

2. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

3. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas.' De los preceptos transcritos se deduce que tanto el Coordinador de seguridad y Salud como los contratistas y subcontratistas, en su caso, pueden resultar responsables en caso de que el accidente tenga su causa en incumplimientos a ellos imputables.

Y profundizando en la naturaleza de esta responsabilidad, la sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2015 (RS. 1839/2015 ) recordaba la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad exigible por el trabajador a los eventuales causantes del daño en los siguientes términos: ' la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, [...] Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; Ello supone que, aplicando al caso de autos la doctrina del TS, nos hallemos dentro del círculo contractual de responsabilidades que atañen no sólo al empresario con quien existe el contrato de trabajo, sino a aquéllos otros que por los fenómenos de subcontratación, cesión, unión temporal, externalización, titularidad de un centro de trabajo o de equipos de trabajo, entran a incidir en la esfera de riesgo para la seguridad y salud del trabajador, en tanto que trabajador y, por tanto, sujeto de un contrato de trabajo y a quienes no teniendo una relación laboral con el trabajador, la normativa de prevención les asigna responsabilidades concretas que derivan de su deuda de seguridad: art. 24 y 28 Ley 31/95, RD 171/2004 de 30 de enero; por resultar su actividad (contratación temporal, titularidad de centros de trabajo en que prestan servicios varias empresas, etc) incisiva en la esfera de riesgo para la seguridad y salud del trabajador, siendo el derecho a la seguridad y la deuda de seguridad ( arts.4.2d ) y 5b y 19 del RDL 1/95 de 24 de marzo ), de naturaleza netamente contractual, como tiene dicho el TS.' En el supuesto de autos, es pacífico -pues no se ha interesado ninguna revisión fáctica sobre ese extremo-, que el accidente se produjo por las causas que se señalan en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, sintéticamente, porque el andamio adolecía de los elementos suficientes que garantizaran su estabilidad, lo que unido a que el montaje se realizó conjuntamente con el accidentado, que carecía de formación e información para los trabajos a realizar y que el andamio no fue objeto de revisión antes de ser utilizado, ocasionó que éste se plegara o desplomara y con él, el trabajador accidentado que se encontraba sobre el mismo. Descendiendo en el examen de los defectos que presentaba el andamio, consta en el informe de investigación del accidente (hecho probado noveno) que las causas que contribuyeron al accidente fue ' no asegurarse de si los dispositivos de fijación del andamio estaban correctamente montados (ver foto 1) sólo se ha instalado una de las barras de las crucetas del andamio, que son las que garantizan la estabilidad del andamio. Además no se han instalado las bases del andamio (pies de apoyo, ver foto 3)' .

Asimismo, consta acreditado, al hecho probado duodécimo, que en el Plan de Seguridad y Salud se identifican los trabajos con andamios tubulares metálicos en el apartado 3º, relativo a Medios Auxiliares, contemplando entre otras normas básicas, que no se iniciará un nuevo nivel sin antes haber concluido el nivel de partida con todos los elementos de estabilidad, realizándose una inspección del tramo ejecutado antes de iniciar el siguiente.

Por tanto, el accidente no puede atribuirse a incumplimientos imputables al coordinador de seguridad y salud, pues éste había cumplido con su obligación de elaborar y aprobar el Plan de Seguridad y Salud, tal y como exige el artículo 9.c) del RD 1464/1997 , y en el mismo se preveía el riesgo que entraña el montaje de un andamio y las precauciones que hay que adoptar para evitar el riesgo, no correspondiendo al Coordinador hacerlo cumplir, sino a los contratistas y subcontratistas, tal y como se desprende del artículo 11.b) del RD 1464/1997 , como tampoco entregar a los trabajadores los equipos de trabajo, siendo ésta obligación del empresario, así como la de asegurarse del buen estado de los equipos de trabajo e informar al trabajador sobre su correcto uso (ex artículos 3 , 4 y 5 del RD 1215/1997 ).

De otro lado, tampoco corresponde al coordinador de seguridad y salud -en contra de lo que sostiene la parte recurrente-, ' verificar... que el trabajador tenía la formación necesaria', pues dicha afirmación, además de carecer de apoyo normativo, choca con la obligación que el legislador sí impone al empresario de proporcionar al trabajador suficiente información en materia preventiva ( artículo 19.1 LPRL ), constando, en todo caso, que a la empleadora del trabajador accidentado, CONSTRUCCIONS TECNICOMS 5000 S.L., se le solicitó acreditación de la formación e información en materia de prevención de riesgos laborales del Sr.

Esteban , no acreditándose que hubiera sido aportada (hecho probado décimo tercero).

Atendidos los argumentos expuestos se impone la desestimación de los motivos.



TERCERO.- El siguiente motivo de censura jurídica lo dedica la parte recurrente, en primer lugar, a denunciar la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17-07-2007 y concordantes que recogen el deber del juzgador de valorar de forma vertebrada y razonadamente los daños y perjuicios sufridos.

Insiste la parte recurrente en que la sentencia del Tribunal Supremo de 17-07-2007 exige una indemnización vertebrada que ' requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico [...], de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (gastos soportados por causa del hecho dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante [...]', pues sólo así se da cumplida respuesta a la exigencia de tutela judicial efectiva, denunciando que el Juzgador de instancia no realiza una valoración vertebrada de todos los daños y perjuicios, ni señala la indemnización que concede por el daño biológico y fisiológico ni tampoco valora individualmente el daño patrimonial separando por un lado el daño emergente y el lucro cesante, fijando una indemnización a tanto alzado en concepto de daño moral, indemnización con la que la parte no está de acuerdo por entender que no se le ha indemnizado por todos los conceptos (días de baja, secuelas, incapacidad, ayuda de tercera persona y daño moral), solicitando de esta Sala que se fije la indemnización vertebrada conforme al Baremo, que era lo que se pedía también en la demanda.

La sentencia recurrida dedica los fundamentos de derecho sexto y séptimo a argumentar, extensamente, que no es obligada aplicación el Baremo de accidentes de circulación para indemnizar los daños por accidente de trabajo y que a falta de norma, la indemnización deberá ser adecuada e indemnizar el daño en sus ' distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente [...], lucro cesante [...]'. Sin embargo, al tiempo de cuantificar la indemnización y tras enumerar la totalidad de circunstancias que se dice que se han tenido en cuenta, concluye que ' El lucro cesante ha sido plenamente resarcido a través del sistema público de protección social ', y se fija una indemnización de 250.000 euros por los daños morales.

Atendido el contraste entre lo que se pedía en demanda (una indemnización vertebrada), la jurisprudencia que cita la parte recurrente y que, incluso, se recoge en el fundamento de Derecho sexto de la sentencia recurrida, relativa a la exigencia de que la indemnización sea vertebrada y, de otro lado, el hecho constatado de que la sentencia recurrida únicamente fija indemnización por el lucro cesante (que entiende compensada con las prestaciones de Seguridad Social) y por daño moral a tanto alzado, debe afirmarse que la sentencia recurrida incurre en incongruencia no ya sólo con lo que se le pedía en demanda, sino con la propia jurisprudencia que en la misma se recoge pues no ha efectuado una indemnización vertebrada del daño en toda su extensión, limitándose a fijar indemnización por dos conceptos, a saber, lucro cesante y daño moral, sin distinguir tampoco dentro de éste el correspondiente al periodo en que estuvo de incapacidad temporal y el daño moral por las secuelas físicas.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 , con cita de la sentencia de 30 de junio de 2008, R 158/2007 recuerda que '... hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error', [...] 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ) [...]siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión [...]'.

Además, esta Sala no puede entrar a conocer del motivo de recurso en los términos propuestos, sin suplantar las funciones valorativas y enjuiciadoras que corresponden al Magistrado 'a quo', siendo las verdaderas funciones de la Sala de carácter extraordinario y revisor, pudiendo corregir la valoración efectuada por el Juzgador 'a quo' si la parte recurrente pone en evidencia la existencia de un error en la sentencia, fáctico y/o jurídico, pero lo que no puede hacer, tal y como pretende la parte recurrente, es obviar la valoración efectuada en la sentencia recurrida y proceder a completar las omisiones en que ha incurrido la sentencia recurrida aplicando, respecto de los conceptos no indemnizados, el Baremo, como si de la instancia se tratara.

Las consecuencias de la incongruencia no pueden ser otras que la nulidad ya que, aunque no lo pida la parte recurrente expresamente, sí lo hace de forma implícita al denunciar la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, interesando de esta Sala un pronunciamiento sobre el particular. Además, es consolidado el criterio jurisprudencial entorno a las consecuencias de la incongruencia en el sentido de 'que en supuestos de incongruencia interna [a la que asimilar la incongruencia «por error», dado que ambas producen indefensión en igual medida] «es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues [...] se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio» ( SSTS 14/12/93 -rec. 2940/92 -; 23/12/93 -rec. 846/92 -; 26/05/99 -rec.

3641/98 -), siendo factible así que se acuerde la nulidad de actuaciones por iniciativa de la Sala cuando con la incongruencia se produzca indefensión (STS 13/12/02 -cas. 1441/02 -). ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 08 de noviembre de 2006, R 135/2005 ).

En consecuencia, se declara la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo al importe de la indemnización del trabajador accidentado para que se proceda a su fijación conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados.



CUARTO.- Por último, en cuanto a la indemnización solicitada por la hija del actor, con apoyo jurídico en el Baremo de tráfico, se alega que la misma ha sido nombrada tutora del actor, que viven juntos, que se dedica a su cuidado y que realizó un curso para poder cuidar a su padre, por lo que ha sufrido un daño moral a consecuencia del accidente de su padre.

La sentencia recurrida entiende que no queda acreditado que la hija del actor tenga la condición de perjudicado del gran invalido pues no se acredita la convivencia ni alteración de la vida y convivencia familiar, no siendo el reconocimiento de los perjuicios morales automático sino condicionado a la concurrencia de determinadas circunstancias.

El baremo de circulación vigente al tiempo de los hechos (RD Legislativo 8/2004), recogía un concepto indemnizatorio bajo la rúbrica 'Perjuicios morales de familiares' (dentro de la Tabla IV 'f actores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes' ) por el concepto de ' Destinados a familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, según circunstancias'. En el mismo sentido, el artículo 110 del Baremo aprobado por la Ley 35/2015 reconoce a los familiares del perjudicado el derecho a indemnización por el ' perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria' .

Por tanto, para reclamar por este concepto es necesario acreditar los hechos concretos de los que se deduzca qué familiares han visto alterada sustancialmente su vida como consecuencia de los cuidados y atención que prestan, la realidad de la ayuda, el tiempo que ocupan y la repercusión que tiene en sus vidas.

Descendiendo al supuesto de autos, coincidimos con la sentencia recurrida en que nada de ello se acredita por la parte actora recurrente, constando únicamente que el trabajador accidentado fue declarado incapaz judicialmente y la hija del actor fue nombrada su tutora por sentencia de 7-03-2008 , así como que a ella se le expidió, el 30-6- 2013, un diploma de un curso de cuidadores de personas de gran dependencia, lo que si bien puede suponer un indicio de la realidad de los hechos alegados por la parte actora, consideramos que no es bastante para tener por acreditado que la hija del trabajador accidentado ha visto sustancialmente alterada su vida por la necesidad de prestar cuidados y atención a su padre, no constando probada ni la realidad de esos cuidados ni el tiempo efectivo que dedica a ellos.

Por todo lo argumentado se impone la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la defensa letrada de Emilia contra la Sentencia dictada el 3 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 29 de los de Barcelona en autos seguidos ante el mismo bajo el número 483/2016, a instancia de Dª. Emilia , en representación de D. Esteban , contra CONSTRUCCIONES TECNICOMS 5000, SL CONSTRUCCIONES PRHO S.A., SGS TECNOS, S.A., ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY AG, SUCURSAL EN ESPAÑA, Blas (AC) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL declarando la nulidad parcial de la sentencia en lo relativo al importe de la indemnización a favor del trabajador accidentado para que se proceda a su fijación conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos en esta resolución, confirmando la sentencia recurrida en cuanto al resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.