Sentencia SOCIAL Nº 2944/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 60/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 60/18
Recurso de Suplicación 000060/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2944/2018
En el Recurso de Suplicación 000060/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000499/2017, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Teresa , Valentina , Yolanda , Marí Trini , María Milagros , María Inmaculada
, Adelaida , Agustina , Ana , Víctor y Jose Luis , asistidos por el letrado D. Antonio Navarro Garcia, contra
AYUNTAMIENTO DE JALANCE, asistido por el letrado D. Jose Fos Navarro, y en los que es recurrente los
demandantes, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta en cuanto al reconocimiento del derecho de los mismos como personal laboral indefinido no fijo de plantilla del Ayuntamiento de Jalance de los siguientes demandantes: Sra. Teresa , con DNI nº NUM000 , Sra. Valentina , con DNI nº NUM001 , Sra. Yolanda , con DNI nº NUM002 , Sra. Marí Trini , con DNI nº NUM003 , Sra. María Milagros con DNI nº NUM004 , Sra. María Inmaculada , con DNI nº NUM005 , Sra. Adelaida , con DNI nº NUM006 , Sra., Sra. Ana , con DNI nº NUM007 , Sr. Víctor , con DNI nº NUM008 y Sr. Jose Luis , con DNI nº NUM009 ; condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

-Desestimo la demanda en cuanto al reconocimiento de derecho a la condición de indefinida de su vinculo laboral con la entidad local demandada interpuesta por la actora Sra. Agustina con DNI nº NUM010 .

-Desestimo la demanda interpuesta por los actores indicados contra la entidad local demandada, en cuanto a la acción de reclamación plural de cantidad por aplicación de diferencias conforme a la norma convencional en el periodo salarial desde abril/16 a septiembre/17

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Los demandantes presentan las siguientes circunstancias laborales no discutidas por las partes formalmente (aportación de contractos de los trabajadores con la entidad empleadora aportados en más documental bloque nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y aportada en ramo de prueba de la entidad demandada): -Sra. Teresa , con DNI nº NUM000 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2012 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. Valentina , con DNI nº NUM001 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. Yolanda , con DNI nº NUM002 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. Marí Trini , con DNI nº NUM003 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio para la realización de obra o servicio ver clausulas adicionales con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar los 3 años ampliable a 12 meses por convenio a tiempo parcial a 20 horas semanales de lunes a domingo por turnos rotativos; ostenta antigüedad desde 1 abril 2013 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. María Milagros con DNI nº NUM004 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 28 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. María Inmaculada , con DNI nº NUM005 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. Adelaida , con DNI nº NUM006 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. Agustina con DNI nº NUM010 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado para la realización de obra o servicio de sustitución de María Angeles por periodo de baja IT enfermedad teniendo autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable a 12 meses por convenio a tiempo parcial a 20 horas semanales con horario de sábados y domingos de 9 horas a 14 horas y de 15 horas a 20 horas; ostenta antigüedad desde 24 octubre 2015 hasta fin de objeto; con categoría profesional de auxiliar de psicóloga; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula octava del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sra. Ana , con DNI nº NUM007 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sr. Víctor , con DNI nº NUM008 , con contracto de duración determinada por obra o servicio determinado de obra o servicio como secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 a tiempo completo a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos legales; ostenta antigüedad desde 24 diciembre 2011 hasta fin de servicio; con categoría profesional de auxiliar de enfermería; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana -Sr. Jose Luis , con DNI nº NUM009 , ha suscrito los siguientes contractos: contracto de duración determinada a tiempo parcial por obra o servicio determinado secuestro administrativo art 261 Ley 30/07 con fecha 24 octubre 2011 con jornada semanal de 20 horas a turnos rotativos de lunes a domingo hasta fin de servicios; contracto de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado desde fecha 4 junio 2012 hasta fin de servicios para sustituir por periodos de vacaciones a Jesús del 1 junio al 15 junio y del 1 agosto al 15 agosto, a Felicidad del 16 junio al 30 junio y del 16 agosto al 31 agosto, a Gema del 1 julio a 15 julio y del 12 septiembre al 30 septiembre y a Jacinta de 1 octubre a 15 de octubre; consta certificado por la Alcaldía de fecha 1 junio 2015 que desde el 1 de junio 2015 el actor cambia de jornada para realizar 20 horas semanales a realizar 40 horas semanales cambiando el tipo de contracto para ser tipo 401 a tiempo completo realizada de lunes a domingo por turnos rotativos según cuadrante; ostenta categoría profesional de ATS enfermero y inicio de la relación laboral desde 24 diciembre 2011; con centro de trabajo sito en calle Regajo nº 2 de Jalance; aplicación según clausula novena del citado contracto de la norma convencional contenida en CC de Residencias de 3º edad Comunidad Valenciana.



SEGUNDO.- En fecha 13 diciembre 2011 el Pleno del Ayuntamiento de la Villa de Jalance se adopta el siguiente acuerdo: 'en vista de la situación actual que atraviesa la Residencia de Ancianos y ante la proximidad inminente de resolución por la autoridad laboral del expediente de regulación de empleo extintivo de contractos del personal que presa servicios en la misma y ante la imposibilidad financiera y de gestión por parte de White Center Inmuebles a corto plazo, se hace necesario buscar una solución por parte del Ayuntamiento para evitar el cierre, con las consecuencias graves que conllevaría en todos los sentidos (...) aprueba adoptar los siguientes acuerdos. Primero: Secuestrar temporalmente la concesión para gestionar directamente por el Ayuntamiento La Residencia de Ancianos de San Blas durante el plazo de 2 meses (...)' (por reproducido el citado Acuerdo del Pleno que obra en bloque documental nº 1 del ramo de prueba del Ayuntamiento) -En fecha 20 febrero 2012 el Pleno del Ayuntamiento de la Villa de Jalance acordó prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2012 el secuestro temporal de la concesión para gestión municipal de la Residencia de Ancianos (...) (por reproducido Acuerdo Plenario aportado como documento nº 2 del ramo de prueba del Ayuntamiento) -En fecha 30 diciembre 2012 el Pleno del Ayuntamiento de la Villa de Jalance acordó '(...) resultando que no consta que por la concesionaria haya corregido las deficiencias que motivaron el secuestro y que pueda hacerse cargo de la explotación del servicio público. Resultando que el fin del secuestro es garantizar la prestación de dicho servicio. Resultando que desde el 24 diciembre 2012 el Ayuntamiento está gestionando directamente la Residencia de Ancianos. Resultando que es necesaria dotar en el Presupuesto Municipal para 2013 las consignaciones necesarias para dicha gestión. Por la Alcaldía se resume su propuesta aludiendo a que la situación que produjo el secuestro no ha variado, que no se ha recibido ninguna propuesta de la concesionaria y finalizado el plazo del secuestro propone ampliarlo hasta el 31 diciembre 2013 para no cerrar la Residencia ya que tampoco hay ninguna empresa que se quiera hacer cargo por lo que el secuestro se deja abierto por si la concesionaria decide asumir la gestión o hay una empresa interesada (...). Adopción del siguiente acuerdo: Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2013 el secuestro temporal de la concesión de la gestión municipal de la Residencia de Ancianos según acuerdos aprobados en sesión de 13 diciembre 2011 y 20 febrero 2012 (...)' (por reproducido Acuerdo Plenario - bloque documental nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada) -En fecha 20 de diciembre de 2013 el Pleno del Ayuntamiento de la Villa de Jalance, acordó: prorrogar hasta el 23 de diciembre de 2014 el secuestro temporal de la concesión para gestión municipal de la Residencia de Ancianos haciendo constar que dicho plazo se podrá reducir en el caso de que la concesionaria decida asumir la explotación tras acreditar que se encuentra en condiciones de prestar el servicio adecuadamente y el Ayuntamiento preste su conformidad. Propone al concesionario la ampliación del plazo del secuestro hasta el 31 diciembre 2014 porque al coincidir con el cierre del ejercicio facilita y clarifica la gestión contable, laboral y administrativa. Consignar en el presupuesto de 2014 las partidas necesarias para la efectividad de dicho acuerdo' (por reproducido Acuerdo del Pleno - bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada) -En fecha 20 de diciembre 2014 el Pleno del Ayuntamiento de Jalance acuerda la adopción de los siguientes acuerdos: Declarar la situación de excepcionalidad de interés general en base la situación existente de conformidad con el art 249 LCSP. Asumir con carácter provisional la gestión directa de la Residencia de Ancianos de Jalance, fuera del secuestro, con tiempo limitado hasta la adopción de medidas definitivas, al considerar que la situación descrita como una situación excepcional de interés general que habilita el uso de la prorrogativa contemplada en el art 249 LCSP (por reproducido Acuerdo del Pleno - bloque documental nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada) -En fecha 24 de mayo 2016 en sesión plenario el Ayuntamiento de Jalance acordó: resolver el contracto de concesión de obra pública de la residencia de ancianos de Jalance por los incumplimientos contractuales indicados en la propuesta de resolución por causa imputable a la contratista White Center Inmuebles SL; (...) Iniciar la fase de liquidación del contracto y asimismo la de nueva licitación de la concesión, continuando la gestión directa mientras no se adjudique (por reproducido Acuerdo del Pleno - bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada)

TERCERO.- A título ilustrativo en el ramo de prueba de más documental presentado por los actores se aporta la norma convencional aplicable a la relación laboral de las partes contenido en el Convenio Colectivo de empresas que tenga adjudicada mediante contrato con alguna administración pública, la gestión de residencias de tercera edad, servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de autonomía personal, centros de día, centros mujer 24 horas, centros de acogida y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública y gestión privada en la Comunidad Valencia (publicado en DOCV en fecha 27 de julio de 2015) (más documental en plenario aportada por parte actora como bloque documental nº 1 - copia de CC aplicable)

CUARTO.- En el ramo de prueba de la parte actora aportado con la demanda rectora como bloque documental nº 3 y en el ramo de prueba del Ayuntamiento relacionado con nóminas de los actores; resultan aportados, que se dan por reproducidos, los recibos de salario de los actores desde 1 de abril 2016 hasta 30 de septiembre 2017

QUINTO.- Los actores presentaron reclamación previa a la vía jurisdiccional ante el Ayuntamiento de Jalance en fecha 4 de mayo 2017 (expediente administrativo - por reproducido aportado como prueba documental anticipada) -No consta emitida por la entidad pública demandada resolución desestimatoria de la reclamación previa instada, siendo presentada la demanda por la parte actora por silencio presunto negativo en fecha 21 junio 2017 ante el RUE de los Juzgados de Valencia.



SEXTO.- El Sr. Alcalde Presidente en fecha 28 diciembre 2016 solicita informe a la Dirección General de la Administración Local (por reproducido aportado en expediente administrativo aportado como prueba documental anticipada) -En fecha 10 marzo 2017 con sello de salida del 15 de marzo 2017, se emite informe por el Servicio de Asesoramiento Municipal y Gestión de Habilitados Nacionales sobre la solicitud de informe sobre la posibilidad de incremento de retribuciones al personal laboral que prestaba sus servicios en la residencia de tercera edad San Blas de Jalance y que está actualmente integrado como personal del propio Ayuntamiento, siendo informado (tras análisis del art 2.4 RDLey 20/11 de 30 de diciembre, LGS presupuestos posteriores hasta LPG del año 2016 art 19 y LO 2/12 de 27 de abril de Estabilidad Presupuestaria y sostenibilidad financiera) la conclusión que el incremento retributivo de la masa salarial del personal laboral únicamente puede alcanzar el porcentaje previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado vigente esto es: 'las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento superior al 1% respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2015, en términos de homogeneidad para los dos periodos de la comparación' sin perjuicio de las adecuaciones retributivas singulares y excepcionales previstas en el art 20.7 LPGE (por reproducido aportado en expediente administrativo aportado como documental anticipada) SEPTIMO.- En caso de estimación de la demanda no son discutidas por las partes las magnitudes económicas como diferencias salariales indicadas por los actores desde abril/16 hasta septiembre/16 sobre los conceptos reflejados en las citadas nóminas dándose por reproducido: -bloque documental nº 3 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Teresa (total reclamado por 3895,27 euros) -bloque documental nº 4 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Agustina (total reclamado por 2881,54 euros) -bloque documental nº 5 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Valentina (total reclamado por 4193,89 euros) -bloque documental nº 6 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Marí Trini (total reclamado por 2324,79 euros) -bloque documental nº 7 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Yolanda (total reclamado por 4099,45 euros) -bloque documental nº 8 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. María Milagros (total reclamado por 4127,46 euros) -bloque documental nº 9 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. María Inmaculada (total reclamado por 4112,9 euros) -bloque documental nº 10 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario (consta en soporte usb no aportado finalmente en prueba física) referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Adelaida (total reclamado por 3165,35 euros) -bloque documental nº 11 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sra. Ana (total reclamado por 4228,03 euros) -bloque documental nº 12 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sr. Víctor (total reclamado por 3006,17 euros) -bloque documental nº 13 del ramo de prueba de la parte actora aportada en plenario referente a las diferencias de conceptos salariales conforme a CC de la Sr. Jose Luis (total reclamado por 4801,78 euros)

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Teresa y diez trabajadores más interponen su día demanda contra el AYUNTAMIENTO DE JALANCE en ejercicio de acción de reconocimiento de derechos y cantidad, solicitando que se reconozca a los actores la condición de indefinidos no fijos de plantilla con la entidad municipal, y que se le condene a abonar a los trabajadores por diferencias salariales las cantidades que para cada uno de ellos se reflejan en la demanda.

La sentencia de instancia estima la demanda en cuanto al reconocimiento a los actores salvo a uno de ellos, Dª Agustina , como personal laboral indefinido no fijo de plantilla del Ayuntamiento de Jalance, desestimando la demanda en cuanto a la acción de reclamación plural de cantidad por aplicación de diferencias conforme a la norma convencional en el periodo salarial de abril del 2016 a septiembre del 2017. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, que se anule, revoque y deje sin efecto la Sentencia de instancia estimándose lo solicitado en la demanda interpuesta. La parte demandada impugna el recurso solicitando se dice Sentencia en la que sin perjuicio del pronunciamiento sobre la prescripción parcial alegada, desestime en su integridad el recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Para ello la parte actora formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas. Se interesa en concreto se adicione al hecho probado primer, décimo párrafo el siguiente texto: ' El citado contrato con fecha 23-12-2015 fue modificado a la actora por un contrato de obra o servicio determinado siendo el objeto del contrato 'Ejercicio de la concesión según lo dispuesto en el artículo 249 apartado J de la Ley de contratos del Estado'. Se funda para ello la parte recurrente en los folios 62 y 63 (documental 18) del ramo de prueba de la parte actora, y como se desprende de tales documentos la referida modificación del contrato no tenemos inconveniente en adicionar tales extremos para fijar con más claridad el tipo de relación que vinculaba a la actora con la parte demandada a la fecha de la demanda. Sin embargo tras interesar tal revisión, la parte recurrente no introduce motivo alguno al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia y ello a fin de variar el pronunciamiento del fallo en relación a la demandante Dª Agustina , que es la única trabajadora respecto de la cual la Sentencia no reconoce su condición de personal indefinido no fijo y desestima la pretensión contenida en su demanda. Se limita a realizar una serie de alegaciones sobre la incidencia que a su juicio tiene la modificación del contrato realizada indicando que su contrato carecía de autonomía y sustantividad propia, y que debía estimarse su pretensión pero sin indicar precepto alguno infringido por la Sentencia en relación a tal trabajador ni tampoco Jurisprudencia que hubiera sido vulnerada por la misma. Por ello, en todo caso su pretensión respecto de dicha trabajador debería ser desestimada ante la deficiente formulación del recurso, pero además teniendo en cuenta que la pretensión de los demás actores de su condición de indefinidos no fijos se le reconoce por la Sentencia por haber superado sus contratos el plazo de tres años previsto en el artículo 15 ET y como dicho plazo de tres años en todo caso no se habría superado en el caso de la Sra.

Agustina , a la fecha de la demanda , no puede aplicar a la citada trabajadora la misma solución que ha dado la Sentencia de instancia a los demás trabajadores demandantes y la pretensión respecto de dicha trabajadora debe seguir siendo desestimatoria.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se plantea por la parte actora al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 26 ET en relación con el artículo 21 y ss del RDleg 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto básico del empleado público. Lo que se argumenta por la parte recurrente es que los actores no reclaman incremento de retribuciones sino únicamente la retribución convencional pues no se está aplicando por la Entidad demandada la estructura retributiva y tablas salariales del convenio colectivo de aplicación, en concreto el de empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública la gestión de residencias de tercera edad y otros centros en la Comunidad Valenciana, publicado en el DOCV en fecha 27 de Julio de 2015.

Del relato fáctico de la Sentencia se desprende que los actores suscribieron con la demandada un contratos temporal de obra o servicio con la demandada, desde el año 2011 algunos de ellos, en los que se refleja como Convenio colectivo de aplicación el de Residencias de la tercera edad de la Comunidad Valenciana y que era conforme al cual se le abonaban los salarios según se desprende de los hechos probados. Dicho Convenio excluía expresamente los centros de titularidad pública pues de hecho ya regía desde el año 2011 otro Convenio específico para las empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración publica, la gestión de residencias de tercera edad, centros de día, centros mujer 24 horas, centros de acogida y servicio de ayuda a domicilio de titularidad pública en la Comunitat Valenciana publicado por resolución de 10-1-2013 y con vigencia hasta el 1-1-2014, fecha a partir de la cual empieza regir el Convenio colectivo cuyas tablas salariales solicita la parte actora en su demanda le sean de aplicación . Es cierto que comparando los salarios que han venido percibiendo los actores de la demandada en el periodo reclamado y los que ahora pretenden en aplicación del Convenio colectivo que les es de aplicación y que no se discute por la demandada lo sea, así el de empresas que tengan adjudicada mediante contrato con alguna administración pública la gestión de la residencias de tercera edad y otros centros, el incremento salarial que resulta para los actores es superior al 1% que como límite se fija en las Leyes de Presupuestos a las que hace referencia la demandada. Sin embargo en este caso como indica la parte recurrente no cabe hablar de incremento retributivo sino de aplicación legal del Convenio que resulta de aplicación a la actividad laboral que realizan los actores en la Residencia de la tercera edad que gestiona de forma directa el Ayuntamiento.

Este Convenio de aplicación a la relación laboral de los actores, como se aclara en la Sentencia tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho es el que se recoge en la demanda y en el que fundan los actores sus diferencias salariales y si bien tras la aplicación de dicho Convenio que es el que con arreglo al ámbito funcional les es de aplicación, los salarios que deben percibir son superiores a los que les viene abonando la demandada, no estamos ante un incremento retributivo que está vedado en el ámbito de la Administración pública supere el 1% en el periodo reclamado, sino ante la aplicación de la norma convencional que corresponde a los trabajadores. No podemos hablar de hecho de comparación de salarios en términos homogéneos cuando a los trabajadores no se les retribuía como exige el artículo 26 ET con arreglo al salario que legal o convencionalmente les correspondía, y si partimos del salario que conforme al convenio colectivo que interesan los actores les correspondía, no se ha producido en el periodo reclamado el incremento retributivo en las tablas salariales superior al 1% a que se refiere la Sentencia recurrida, sino que tal incremento retributiva ha venido siendo en un porcentaje inferior. Tal y como alegan los recurrentes, el artículo 27 del EBEP citado en la Sentencia de instancia, señala que las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo aplicable y el contrato de trabajo, y en aplicación de dicho precepto el Convenio que resulta de aplicación a los trabajadores es el que los actores alegan en su demanda y conforme al cual reclaman las diferencias salariales. Es cierto que el precepto citado señala que deberá respetarse en todo caso lo establecido en el artículo 21 que establece que las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios así como el incremento de la masa salarial del personal laboral deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales, y que no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente por la LPG del Estado para el personal laboral, fijándose tal límite de incremento en las Leyes de Presupuestos para el periodo reclamado en el 1%, pero como comparando la retribución que convencionalmente correspondía a los actores y que se alega en la demanda, que es el término de comparación que debe efectuarse en este caso, no se supera el límite del 1% indicado, no existe obstáculo legal para que la demandada abone a los actores las diferencias salariales reclamadas en su demanda, y debemos en consecuencia acoger este motivo de recurso.

Pese a entender que tienen derecho los actores a las diferencias salariales reclamadas, a fin de concretar la cuantía que les corresponde, debemos resolver la excepción de prescripción parcial que fue alegada por la demandada en el acto de juicio y que se plantea nuevamente por el Ayuntamiento de Jalance como causa de oposición subsidiaria al impugnar el recurso. Lo que argumenta la entidad demandada es que si conforme a la norma vigente a partir del 2-10- 2016, la Ley 39/2015 de 1 de Octubre del procedimiento administrativo, ya no se prescribe como necesaria la presentación de la reclamación previa administrativa para el ejercicio de acciones laborales como así lo viene a reconocer la Sentencia de instancia, pues sólo se exige ya el agotamiento de la vía previa administrativa en las acciones de impugnación de actos administrativos en material laboral y del orden social previstos en el artículo 151 LRJS, carece de toda lógica como así lo hace la Sentencia de instancia seguir el criterio que se venía manteniendo al amparo de la anterior normativa que sí exigía la presentación de la reclamación previa a la vía judicial, y considerar que la alegación de la prescripción debió realizarse al resolver la reclamación previa dado el carácter sorpresivo de la misma en otro caso si se alegara en el acto de juicio por primera vez. En consecuencia la alegación de la excepción de prescripción por la Entidad demandada en el acto de juicio resultaba ajustado a derecho, si bien como sí entendemos que la reclamación previa se debe considerar como una reclamación extrajudicial efectuada a la demandada como así lo señala la Sentencia de instancia, tiene efectos interruptivos del plazo prescriptivo de un año previsto en el artículo 59 ET y como dicha reclamación previa se formula el 4 de mayo del 2017, sólo podemos considerar prescrito el mes de abril del 2017 y no los meses de abril y mayo del 2017 como pretende la parte demandada.

Derivado de ello las cantidades a reconocer a los actores lo deben ser con descuento de tal mensualidad resultando así para cada uno de los demandantes los siguientes importes: Dª Teresa : 3.692,99 EUROS Dª Agustina : 2.734,64 EUROS Dª Valentina : 4.000,31 EUROS Dª Marí Trini : 2.209,04 EUROS Dª Yolanda : 3.902,97 EUROS Dª María Milagros : 3.926,49 EUROS Dª María Inmaculada : 3.913,52 EUROS Dª Ana : 4.033 EUROS D. Víctor : 2.999,68 EUROS D. Jose Luis : 4.534,75 EUROS Dichas cantidades deberán verse incrementadas con el interés por mora del 10% previsto en el artículo 29 ET.

Estimamos así en parte el recurso formulado por los actores tal y como se refleja en la parte dispositiva de esta resolución.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 235 LRJS ante la estimación parcial de los recursos no procede la imposición en costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte los recursos de suplicación interpuestos por Teresa , Valentina , Yolanda , Marí Trini , María Milagros , María Inmaculada , Adelaida , Agustina , Ana , Víctor y Jose Luis contra la sentencia de fecha veintitrés de Octubre del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social Número 12 de Valencia, en autos número 499/2017 seguidos a instancias de los recurrentes frente al AYUNTAMIENTO DE JALANCE por RECONOCIMIENTO DE DERECHOS y CANTIDAD,debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia en lo que se refiere al reconocimiento de derechos efectuado en la misma que se mantiene en su integridad y de la misma forma se mantiene la desestimación de la demanda en cuanto al reconocimiento de derechos formulada por Dª Agustina , y acordamos revocar el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación de cantidad formulada por los actores, estimando en su lugar en parte la demanda formulada por los actores sobre tales diferencias salariales, condenando a la demandada a abonar a cada uno de los demandantes por las diferencias salariales reclamadas las cantidades que a continuación se recogen para cada uno de ellos, más el recargo del 10% en concepto de mora en el pago: Dª Teresa : 3.692,99 EUROS Dª Agustina : 2.734,64 EUROS Dª Valentina : 4.000,31 EUROS Dª Marí Trini : 2.209,04 EUROS Dª Yolanda : 3.902,97 EUROS Dª María Milagros : 3.926,49 EUROS Dª María Inmaculada : 3.913,52 EUROS Dª Ana : 4.033 EUROS D. Víctor : 2.999,68 EUROS D. Jose Luis : 4.534,75 EUROS Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0060 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.