Sentencia SOCIAL Nº 2944/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1649/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1649/18 (A) Sentencia nº 2944/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

DON JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2944/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Depilsalud, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Cádiz, en sus autos núm 1117/15, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Depilsalud, S.L., contra Dª Candelaria, sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6 de noviembre de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El 20 de marzo de 2015 en que acaba la relación laboral entre las partes,la demandante firmó un escrito denominado pacto de no concurrencia durante los seis meses siguientes a cesar en la empresa, a la vez que firmaba otra serie de documentos para poder ir al desempleo; lo hizo en un bar de la ciudad gaditana de Tarifa estando presente con ella en la misma mesa el empresario señor Julio y un tercero de confianza de la empresa y de tal señor..

En otra mesa al lado pero sin intervenir en esa reunión estaba el padre de la trabajadora demandada.

SEGUNDO.- La demandante era esteticista y también realizaba trabajos con láser para la empresa aquí demandante.

TERCERO.- Su relación duró el periodo 1 de septiembre de 2006 al 20 de marzo de 2015

CUARTO.- a.-El documento firmado por la trabajadora y el señor Julio de la empresa indica que '...habiéndose solicitado el cese voluntario por ella con efectos del día 20 de marzo mediante la comunicación de 27 de febrero la misma, se lleva a cabo en los siguientes términos al manifestar la misma la necesidad solicitar para sí prestación por desempleo.

El día 20 de marzo será el último día de trabajo y quedará extinguido el contrato por cese voluntario al amparo del artículo 49 del Estatuto.

Formalmente el cese se tramitará como extinción del contrato por despido a los efectos de que por así necesitarlo pueda el trabajador tramitar la prestación por desempleo .En todo caso dicha comunicación tiene un mero carácter formal.

Con el percibo de la nómina de liquidación al cese queda liquidada y finiquitada íntegramente la relación laboral no quedando por percibir ninguna otra cantidad por concepto alguno... por extinguido de mutuo acuerdo el contrato a fecha de hoy con las especificaciones que se efectúan en el presente documento quedando patente la trabajadora que el cese es a instancia suya y no se interpondrá reclamación alguna.

Badajoz a 20 de marzo de 2015.

b.- Aunque ahí ponga Badajoz esto se hizo en un bar dela localidad gaditana de Tarifa

QUINTO.-Existe un documento firmado por la demandante que también se fecha Badajoz 27 de febrero de 2015 donde se dice que hay decisión irrevocable de causar baja el 20 de marzo de 2015.

Existe el documento denominado documento de saldo y finiquito donde aparece como parte proporcional de pagas extras 182,43 € como total de liquidación y luego como líquido a percibir 167,68 euros.

SEXTO.- a.-Existe otro documento fechado también en Badajoz 20 de marzo de 2015 entre el señor Julio por la empresa y la trabajadora,que en resumen se indica:'

'Al amparo del artículo 21 del Estatuto convienen la formalización de pacto de no concurrencia una vez extinguido el contrato de trabajo con las siguientes cláusulas

Primera la mercantil cuenta con un complejo proceso de trabajo... Cartera de clientes de entramado productivo cuyo acceso a sectores que entran en competencia... Podría suponer la pérdida su potencial empresarial.

Segunda El trabajador... tiene un conocimiento amplio de la citada estructura y entramado empresarial...

Tercera :Existe un claro y directo interés industrial y comercial en proteger al máximo su estructura, organización, funcionamiento en general todos sus sistemas internos y externos a de los clientes.

Cuarta :En razón a lo establecido en los puntos anteriores las partes convienen que producida la extinción del contrato en el día de la fecha se establece al presente pacto de no concurrencia en los términos que aquí se expresan.

Quinta:El pacto de suscrito tendrá una duración de seis meses a contar a partir de la fecha de suscripción.... Se abona al presente acto la cantidad de 1800 € en concepto de indemnización por la formalización del mismo.

En caso de incumplimiento por parte de la trabajadora esta vendrá obligada a devolver la cantidad recibida y además en concepto daños y perjuicios la cantidad de 3600 €.

Conforme a lo expuesto suscriben las partes del presente documento en el lugar y fecha arriba indicados.

Este documento está firmado por don Julio Durán y por la trabajadora señora Candelaria.

b.- Existe otro documento con el siguiente tenor y la firma de la trabajadora:'He recibido en el presente acto la cuantía de 1800 € en metálico en concepto de indemnización por pacto de no concurrencia suscrito con la empresa Depilsalud SL el día 20 de marzo de 2015. Conforme a lo anterior suscribo la presente en el día indicado. Firmado Candelaria

SÉPTIMO.- a.-El 27 de marzo de 2015 la demandante recibió por el sistema de correos de burófax un escrito de la empresa donde dice desde el pasado lunes día 23 de marzo se han dirigido nosotros varios salones con los que tenemos firmados el contrato de colaboración para prestar los servicios de depilación manifestando su deseo de prescindir de los mismos debido a que dicho servicio lo va a prestar usted a partir de ahora.

Como sabe el pasado 20 de marzo en que fue despedida de la empresa y una vez extinguido el contrato de trabajo se firmó un pacto de no concurrencia donde se recogen en cinco cláusulas los acuerdos y en concreto la quinta se dice textualmente: el pacto aquí suscrito será una duración de seis meses a contar a partir de la fecha de suscripción del presente documento.

Ante la gravedad de la situación ponemos a su conocimiento estos hechos informando la que si decide emprender por su parte los servicios de depilación con los salones donde tenemos firmados los contratos de colaboración supone un incumplimiento por su parte del pacto de concurrencia y como tal nos veremos obligados a demandar la judicialmente tanto usted, los salones de lo que preste servicios..... Reclamando los daños y perjuicios ocasionados por estos hechos. Reclamación que incluirá la correspondiente cantidad abonada por el pacto de no concurrencia suscrito y la indemnización que en el mismo se establece'.

b.- El abogado señor Mota de la demandante envió también por burófax un documento a la empresa fechado el 6 de abril de 2015 donde se indica que:'... en relación con el burófax anterior manifiestan su absoluta sorpresa en cuanto su contenido más allá de la extinción del día 20 de marzo.

La señora Candelaria voluntaria y conscientemente jamás ha suscrito con ustedes pacto acuerdo o contrato en los términos que se expresan en el citado buró fax emitido por ustedes...

Igualmente en el mismo sentido la señora Candelaria jamás ha recibido la compensación económica quedaría eficacia jurídica al supuesto pacto mencionado por ustedes.

Por tanto de una u otra forma el supuesto pacto no existe.

Aprovechamos la ocasión para advertirles que en caso de no deponer de su actitud dirigida a la señora Candelaria desde que aconteció la extinción de la relación laboral que bien podría calificarse de amenazas y coacciones ,nos veremos en la obligación de emprender las acciones penales que nos correspondan tanto frente a la empresa como frente a los miembros de la misma responsable de tal situación.'.

Lo firman el abogado y la señora Candelaria

OCTAVO.- El 21 de mayo de 2015 el detective ( que interviene en nuestro juicio ) se personó en un local de Chipiona donde aparece la palabra' Centro de Estética' para depilarse por láser; le atendió la aquí demandada y ella le hizo tal intervención ;ella recibió el importe que habían hablado de 60 €.

El 17 de junio de 2015 en el salón de belleza denominado Manoli se hacía actividad de depilación por láser a una persona ,donde también estaba la demandante y le dijo una compañera de trabajo el importe de lo que ésta hacía con otro cliente.

La demandante también explora al detective para ver cómo estaba la espalda y ella le dijo que podía venir al mes siguiente; el detective como cliente le preguntó a ella que se iba todos los días. La demandante dijo: una vez al mes, el día 15 vengo

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Depilsalud, S.L., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa demandante 'Depilsalud S.L.', al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente su demanda en la que reclamaba a Dª. Candelaria, trabajadora de esta empresa que había cesado voluntariamente el día 20 de marzo de 2.015, la cantidad de 1.800 euros en concepto de reintegro de la cantidad que percibió como compensación por el pacto de no concurrencia durante un período de 6 meses desde la finalización su contrato, así como la cantidad de 3.600 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia de instancia, aunque admitió que la trabajadora demandada había firmado dicho pacto y la prestación de servicios en un salón de belleza denominado 'Manoli' y en un Centro de Estética en la localidad de Chipiona incumplía el pacto de no competencia, consideró el incumplimiento de poca gravedad condenando a la demandada a reintegrar exclusivamente la cantidad de 600 €.

El recurso va dirigido a la estimación íntegra de la demanda, denunciando en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, norma que establece que: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.' .

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2.010 (RJ 2010/4669), en el sentido de que 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución Española y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores , recogido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , ...requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica;existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.'. En definitiva la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes.'

En este caso el pacto de no concurrencia no se formalizó al inicio de la relación laboral con la suscripción del contrato de trabajo, sino el día del cese en la empresa, con lo que se creó una obligación que hasta entonces no existía, a sabiendas que la trabajadora quería cesar en la empresa, lógicamente con la finalidad de prestar servicios para otras empresas por cuenta propia o ajena, por lo que constituye un pacto contrario a la buena fe contractual que debe considerarse nulo, ya que para que el pacto de no concurrencia fuera válido debe estar integrado en el contrato de trabajo desde el inicio de la relación laboral, percibiendo durante la vigencia del mismo una retribución salarial para compensar los perjuicios que supone la imposibilidad de prestar servicios en el sector en el que la trabajadora ha realizado su actividad laboral, una vez finalizado el contrato de trabajo.

SEGUNDO.-Pero además el referido pacto no es válido por no prever una compensación adecuada para la privación a la trabajadora demandada de la posibilidad de reincorporarse al mercado laboral, ya que la cantidad de 1.800 €, dividida en 6 meses supone un importe mensual de 300 €, cantidad a todas luces insuficiente para garantizar al trabajador 'una estabilidad económica extinguido el contrato'y evitar su contratación en otras empresas de peluquería y estética, buscando su trabajo en sectores ajenos a aquél en el que ha desarrollado su actividad de profesional durante mas de 8 años, para que la compensación fuera adecuada al menos debería ser equivalente al Salario Mínimo Interprofesional, pues aunque perciba prestaciones por desempleo, es un hecho claro que en este caso las ha obtenido de forma indebida simulando un despido, lo que puede conducir a su reintegro a petición del Servicio Público de Empleo Estatal.

Pero además la indemnización que se reclama de 3.600 €, el doble de la cantidad percibida, es absolutamente desproporcionada para los perjuicios que pueda causar la trabajadora, al ser la depilación laser una técnica muy extendida en los salones de estética y peluquería, sobre todo cuando la empresa 'Depilsalud S.L.' no ha acreditado de forma alguna los daños y perjuicios que puede sufrir por la prestación de servicios durante 6 meses en otra empresa del sector, siendo la proporcionalidad el fundamento del derecho al resarcimiento que se reclama en estos autos.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de núm. 893/2016 de 26 octubre (RJ 20165607) citando la de 6 de febrero de 2009 (RJ 2009, 621) declarando que 'el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizás no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla)', es decir, que en ambos casos la cláusula ostenta ese carácter indemnizatorio.

Si a pesar de todo ello, especialmente la calificación textual antedicha, se entiende la existencia de una cláusula penal, no tendría dicha cláusula una función estrictamente de esa clase (pena cumulativa) sino más bien coercitiva o de garantía, o, en todo caso, liquidatoria (pena sustitutiva) en el sentido que apunta el art 1152.1 del Código Civil , sustituyendo a la indemnización de los daños, lo que únicamente supondría la exención de la acreditación de su importe pero no la del requisito de su proporcionalidad entre una y otros, que es un principio, por otra parte, consustancial a todo el ámbito penalizador o sancionatorio.

A partir de ahí, la cuestión queda reducida a la referente a la precitada proporción y en ello (la apreciación de la concurrencia, o no, de dicho requisito) el Juzgador de instancia es, en principio, soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes en el caso...

Por otra parte, no es posible olvidar la específica normativa del ámbito social, de la que se hace eco nuestra propia doctrina jurisprudencial, que tiene también declarado al respecto ( sentencia del Tribunal Supremo , Sala 4ª, de nueve de febrero de 2009, rcud 1264/2008 (RJ 2009, 1443)) que 'lo que podrá plantearse en determinados supuestos es la proporcionalidad de la indemnización prevista ('compensación económica adecuada', a la que alude el art 21 del Estatuto de los Trabajadores ), sobre la base de que la cláusula puede resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( art 7.2 del Código Civil )'.

En efecto, el mencionado artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores está dedicado al pacto de no concurrencia, determinando como segundo requisito su nº 2, relativo al pacto para después de extinguido el contrato de trabajo, 'que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada', de donde se sigue tácitamente que igualmente adecuada o proporcional ha de ser la compensación a la empresa cuando dicho trabajador incumpla tal pacto,..'.

En este caso por tanto debemos declarar la nulidad del pacto de no concurrencia, en primer lugar por ser extemporáneo, es decir, firmado a la finalización del contrato, en segundo término por no ser la remuneración a la trabajadora adecuada, y en última instancia por ser la indemnización solicitada por daños y perjuicios excesiva y desproporcionada, debiendo reintegrar la trabajadora la cantidad percibida por este concepto ascendente a 1.800 € a causa de la nulidad del pacto, pues aunque el Magistrado de instancia considera que no percibió la misma, no son admisibles las argumentaciones que contiene la sentencia al respecto, cuando como figura en el hecho probado 6º b) existe un el documento en el que se reconoce el abono de dicha cantidad en metálico, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'DEPILSALUD S.L.' contra la sentencia dictada el día 6 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de la empresa 'DEPILSALUD S.L.' contra Dª. Candelaria y condenamos a Dª. Candelaria a abonar a 'DEPILSALUD S.L.' la cantidad de 1.800 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3535- 12, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

e) Se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.