Sentencia SOCIAL Nº 2945/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2468/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación núm. 2468/2018
Recurso de Suplicación 002468/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002945/2018
En el Recurso de Suplicación 002468/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 7-05-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000812/2017, seguidos sobre despido con
vulneración derechos fundamentales, a instancia de Fulgencio , asistido por la Letrada Dª Mª Florencia Calero-
Sánchez Bernabide y representado por la Procuradora Dª Mª Esperanza Vazquez García contra DOMUS
CUIDADO AL DEPENDIENTE Y ATENCION AL MENOR GRUPO EL CASTILLO, asistido por el Letrado D.
Francisco Monterder Hernández MINISTERIO FISCAL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente la parte actora, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Fulgencio frente a DOMUS CUIDADO AL DEPENDIENTE Y ATENCION A MENOR (GRUPO CASTILLO), con intervención del MINISTERIO FISCALy FOGASA, debo declarar PROCEDENTE el despido disciplinario y por lo tanto convalidada la extinción de la relación laboral entre partes, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Fulgencio , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para DOMUS CUIDADO AL DEPENDIENTE Y ATENCION A MENOR (GRUPO CASTILLO) en el Centro Especifico de enfermos mentales crónicos de Elda, en virtud de contratos CT 410 de 1-5-2012 a 14-5-2012, CT 402 de 15-5-2012 a 17-6-2012, CT 410 de 9-7-2012 a 19-7-2012, CT 402 de 24-7-2012 a 24-7-2012 y CT 189 de 1-4-2013 a 20-10-2017 siendo la antigüedad computable la de 1-4-2013, categoría de celador y salario promedio de 1.401,63€/m incl. p.p. pagas extra, siendo aplicable el VII C.Colectivo de centros y servicios de atención a las personas con discapacidad CV y sin que el actor estuviera o esté afiliado a sindicato ni sea o haya sido representante de trabajadores.

SEGUNDO.- Se le notifica carta de 20-10-2017 que se da por reproducida comunicándosele su despido disciplinariocon efectos del mismo dia y base a10 puntos que se resumen en 5 incidentes: 1º.- la reducción física/contención el 27-9-2017 de un interno/usuario llamado Constancio . en el comedor a la hora de la cena (aprox 19.30h) en presencia del resto de usuarios y tres trabajadores más que son Dolores , Fermina y Erica , con improcedente uso de fuerza generante de riesgo para la integridad física y moral del interno 'al poner las manos sobre el cuello de éste para sujetarlo'con 'rigidez y autoridad hacia éste desproporcionada y en ningún momento hizo uso de la palabra para moderar la situación' manifestando el interno tras lo sucedido que tenía miedo de él; 2º.- la 'intervención desproporcionada' del año pasado con la interna Rosana .cuando 'sacó de un baño común a la usuaria a la fuerza, con los pantalones y ropa íntima bajada por el pasillo, sin causa justificada y siendo vista desnuda por los compañeros que paseaban en ese momento por los pasillos comunes del centro' que dio lugar a una reunión con el psicólogo del centro Primitivo y la dirección en la que fue amonestado 'verbalmente' por ser 'desproporcionada, inapropiada y carente de justificación' sin que consiguieran'unaautocrítica hacia su actuación aun a pesar de ver las grabaciones de las cámaras de vigilancia donde pudo observar su lamentable actuación'; 3º.-quejas verbales recabadas por parte de 'diferentes usuarios' sobre el 'exceso de autoridad hacia otros usuarios del centro' (no se dice fecha)refiriendo que tiene miedo, que les niega fuego sin motivo o cierra con cortinas las ventanas de la administración para evitar que le molesten y quejas formales de 9 y 10 octubre 2017 al negar agua a un usuario (no identificado) diciéndole 'no voy a subirte agua porque no te vas a morir de sed', y 'otra queja' recogía que el actor 'le dijo a este usuario que se callara o le tiraba al suelo como muchas veces había hecho 'diciéndoselo esto al oído' lo cual había sido visto por dos trabajadores (que no se identifican); 4º.- quejas de familiares de internos: 4.1.- la hermana y tutora legal de Constancio . cuando el 1-7-2017 se disponía a recogerlo para una salida familiar y el actor se quejó 'en un tono inadecuado y autoritario hacia su hermano estando ella misma presente y alegando la misma que 'a un enfermo mental no se le puede hablar así'; 4.2.- la madre de Agustina .'por un tono inadecuado y reiterado en la recepción de diversas llamadas telefónicas por su parte cuando ésta llama para solicitar que se le ñonga a cargar el móvil a su hija la noche previa a una salida familiar', quejas que se dicen 'recogidas durante el mes de agosto y septiembre de 2017' por el psicólogo y remitidas a la dirección en septiembre; 4.3.- el padre de Rosana . que dice que 'el pasado martes 19 de septiembre echó literalmente del centro a la usuaria y el Sr. Severino del centro'tras 'zarandear a la usuaria' cuando ambos querían acudir al despacho del psicólogo tras una salida familiar porque tenían cita, además de otras situaciones como 'hacerle esperar más de 20 minutos cuando acude al centro para recoger a si hija porque usted está dando fuego a los usuarios, impedirle la entrada a administraciónponiéndole la mano sobre su abdomen o incluso, preguntándole que donde va, teniéndole que indicar que va al aseo cuando lo ha necesitado', existiendo en relación a este último una HOJA DE QUEJAS Y SUGERENCIAS modelo R-035 fechado a 5- 10-2017 por parte del Sr. Severino , padre de Rosana ., adjuntando declaración escrita de 6-10-2017 del mismo que se da por reproducida. 5º.- queja de la psicóloga Olga (no se dice fecha) por desobediencia cuando 'después de darle la instrucción de dar fuego a una usuaria' el actor contesta 'donde manda patrón no manda marinero, cerrando bruscamente la puerta del despacho de administración.' Considera la dirección que estos hechos son constitutivos de faltas muy graves del art 93.a), b), d) e) y f) del VII C.colectivo y sancionadas con despido, rehusando el actor firmar la carta por lo que lo hacen como testigos Rosaura e Sacramento .

TERCERO.- Se inicia expediente informativomediante escrito de la Dirección del centro de 28-9-2017 únicamente en base al suceso acaecido en fecha 27-9-2017 con el interno Constancio .

que se describe brevemente y se da por reproducido, al que se anexan declaraciones escritas que también se dan por reproducidas de la enfermera Fermina con preguntas añadidas de la dirección, Sra. Fermina que no presencia el hecho ocurrido con Constancio . ya que estando en su despacho con la puerta abierta oye un golpe fuerte y unos segundos después 'ruidos no gritos, si no movimiento, jaleo de gente, hablando más fuerte de lo habitual', acudiendo al comedor donde estaban presentes la enfermera con la medicación, Alejandra , una tal Dolores , y de pie Fulgencio (el actor) entre dos mesas, apercibiéndose al acercarse al actor de que el usuario estaba en el suelo ante lo que manifiesta el Sr. Fulgencio que 'había intentado agredirlo y había tenido que reducirlo' preguntándole el porqué a lo que contesta que 'quería salir y nadie había dicho que saliera del comedor' y si había motivo para no levantar al usuario ante lo que afirma 'que no quería' (el interno) si bien el mismo alega que 'no podía', al que siguen una serie de conversaciones posteriores entre los implicados que se dan todos ellos por reproducidos;declaración escrita de Dolores , que estaba en la zona de bancada de reparto de comida del comedor y que vio como Rosana . intentaba salir del comedor 'antes que fuera llamada su mesa, intentando dejar los platos usados en la bancada' sin que hiciera caso a la declarante y admitiendo que no ve el hecho en sí 'ya que me encuentro de espaldas', tan solo el usuario ya en el suelo y el actor reteniéndolo allí, y declaración escrita de la educadora Erica , la cual reitera los intentos del interno para salir del comedor sin hacer caso de las órdenes que se le daban, que el interno daba 'manotazos y Fulgencio lo redujo y lo mantuvo en el suelo unos segundos, pidiéndole que se levantara por su propio pie' añadiendo que'mientras lo tenía reducido le tenía la mano en el cuello' justificándoseel actor en que Rosana .

estaba haciendo fuerza. El expediente lo completan la declaración escrita del actor sobre los hechos fechada a 28-9-2017 que se da por reproducida sosteniendo que el usuario iba a darle un manotazo en la cara y que era frecuentes las amenazas e insultos del mismo citando textualmente varias frases y expresiones como 'eres un trozo de mierda', 'tú a mí no me vas a tocar y verás como te van a despedir' y 'eres un hijo de puta, cobarde', etc, y la Resolución de la Dirección de fecha 4-10-2017 que imputa al actor una INADECUADA PRAXIS por cuanto la contención física y la reducción de un usuario solo pueden ser aplicadas en casos excepcionales y tras autorización del responsable del centro no cumpliendo el actor las directrices ni el modelo de atención del CEEM y CD de Elda según Manual de Buenas Practicas ni los Principios Éticos Rectores en la intervención de personas dependientes que el Sr. Fulgencio conoce tras haber recibido formación presencial en marzo de 2016 y 2017.

CUARTO.- El centro cuenta con un manual de BUENAS PRACTICAS 'en la atención directa a los usu@rios del CEEM y Centro de Dia' compuesto de 16 folios (22 a 37 prueba de la demandada) que se da por reproducido. Existe también documento actualizado a marzo 2017 de 'PROCEDIMIENTO DURANTE EL REGISTRO AL REGRESO DE SALIDA FAMILIAR Y/O AUTONOMA' y la 'TIPOLOGIA DE SUPERVISIÓN AL REGISTRO POSTERIOR A SALIDAS' actualizado a 28-4-2016 en el que figuran bajo SUPERVISION COMPLETA entre otros los internos Constancio . y Rosana . y bajo SUPERVISION PARCIAL entre otros la interna Agustina .

QUINTO.- Existe documento de Control de Asistenciade 14-3-2017 a las reuniones programadas de 11.30h a 13h de 'BUENAS PRACTICAS EN CEEM Y CENTRO DE DIA' en el que aparece nombre y firma del actor junto con el resto de celadores; documento de Control de Asistenciael 30-3-2016 a las reuniones de 16h a 17.30h de 'FORMACION EN CONTENCION VERBAL Y COMUNICACION NO VERBAL EN LA INTERVENCION ESPECIFICA EN CEEM Y CENTRO DE DIA' en el que aparece nombre y firma del actor junto con el resto de celadores, y documento de Control de Asistenciael 28-12-2016 a las reuniones de 16h a 21h de 'INTERVENCION EN SITUACIONES CONFLICTIVAS CON LOS USUARIOS DE UN CENTRO SOCIOSANITARIO' en el que aparece nombre y firma del actor.

SEXTO.- Se levanta en fecha 21-12-2016 Acta de la reunión mantenida porla directora del centro y el equipo de celadores donde se fijan 'por unanimidad y voluntariedad' y de forma clara y precisa los ciclos de trabajo de 20d con los horarios del turno de dia de 8 a 20h detallando el descanso, hora de comida, merienda, los horarios del turno de noche de 20h a 8h detallando la cena y descanso, las vacaciones anuales, la devolución en dias de las horas de diferencia para completar el cómputo anual del convenio, apareciendo entre las firmas el nombre y apellidos con la rúbrica del actor y adjuntándose al Acta las plantillas y distribución de turnos laborales de cada mes del 2017 obrando en cada folio la firma y rúbrica del actor y resto de celadores. SEPTIMO.- En fecha 20-12-2017 tuvo lugar entre las partes acto de conciliación ante el SMAC con resultado de intentado sin efecto,habiéndose presentado la demanda en Decanato con fecha 12-12-2017.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada Domus Cuidado al Dependiente y Atención al Menor Grupo el Castillo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fulgencio interpone su día demanda contra la empresa DOMUS CUIDADO AL DEPENDIENTE Y ATENCIÓN AL MENOR GRUPO EL CASTILLO, MINISTERIO FISCAL Y FOGASA sobre Despido solicitando se declarara la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró la procedencia del despido convalidando la extinción de la relación laboral entre las partes sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que tras estimar el recurso se revoque la Sentencia recurrida en los términos expuestos en el cuerpo del escrito de recurso. La empresa por su parte impugnó el recurso y también lo hizo el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- A tal efecto la parte actora en su recurso formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , tratando de revisar el hecho probado tercero, y en concreto proponiendo introducir a continuación de la cuarta frase empezando por el final de dicho hecho probado, lo siguiente: 'admitiendo que no ve el hecho en sí dado que 'mientras ( Fulgencio ) lo reducía, me daba a mí la espalda y Blas también', manteniendo en lo demás en su integridad tal hecho probado. Se funda para ello en los folios 110 a 119 del procedimiento que es el expediente informativo incoado al actor y que en concreto recoge las declaraciones vertidas en el curso de tal expediente, pero como en el citado hecho probado tercero de la Sentencia se dan por reproducidas las declaraciones escritas anexas a tal expediente, la Sala puede analizar las declaraciones escritas en su integridad para resolver el recurso formulado y resulta innecesario añadir el inciso que pretende la parte recurrente y debe estarse a tales declaraciones. En todo caso la revisión interesada no se apoya como así lo exige el artículo 193 b) LRJS en un documento fehaciente y auténtico pues como viene señalando la Jurisprudencia no constituyen prueba documental sino testifical impropia o en su caso prueba de interrogatorio de parte, las declaraciones vertidas en un acta de juicio o en algún otro documento que no por el hecho de incorporarse a un documento escrito dejan de ser tal prueba testifical, que no es un medio de prueba hábil a efectos revisorios. No podemos por ello acceder a la revisión interesada.



TERCERO.- La parte actora formula un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del articulo 55-4 ET y alegando defectos formales en la carta de despido que producen indefensión al trabajador y que llevan a declarar la improcedencia del despido.

Una consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo tiene sentado, respecto a la insuficiencia e irregularidades que se mencionan de la carta de despido, que si bien no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ( SSTS/IV de 22 febrero 1993 , Ar. 1266 ; 28 abril 1997, Ar.

3584 y 18 enero de 2000 , Ar. 1059). Partiendo de la citada doctrina que cita igualmente la Sentencia recurrida, señala la indicada Sentencia en su fundamentación que cabe criticar la propia redacción de la carta de despido que explica los hechos extendiéndolos en 10 puntos cuando en realidad son 5 principales, señalando también que utiliza un lenguaje desordenado y trabado que precisa de varias lecturas para entender lo sucedido y con quién y sobre todo sus fechas. Pese a ello, se argumenta en el fundamento de derecho cuarto, que se considera que hay una dación de cuenta formal aceptable y no generante de indefensión de las causas del despido. A la vista de la carta de despido que se da por reproducida en el hecho probado segundo de la Sentencia advertimos que como indica la resolución recurrida si bien la redacción de la carta de despido es criticable y determinados hechos sí adolecen de inconcreción al no reflejar la fecha exacta de comisión de los mismos, lo que tiene incidencia a la hora de apreciar o no la prescripción alegada, precisamente a la vista de tales defectos, dichos hechos que no recogen las fechas concretas o que son imprecisos y genéricos sobre los hechos que imputan, como los recogidos en el punto 2º, 3º y 5º de los indicados en el hecho probado segundo, no han sido tenidos en cuenta a los efectos de declarar la procedencia del despido, siéndolo sólo los hechos recogidos en el punto 1º y en el 4º. En cuanto al punto 1º se incoó previamente un expediente informativo al trabajador y se recoge en el mismo también el hecho concreto que se imputa que sí es lo suficientemente concreto y detallado para no generar indefensión al trabajador que incluso efectuó alegaciones al mismo en el expediente informativo. En cuanto al punto 4º, sólo tiene en cuenta la Sentencia a los efectos de declarar la procedencia del despido el hecho recogido en el punto 4.3 que ofrece también el suficiente detalle sobre las quejas del padre de GBM, ofreciendo datos concretos de fechas y de los extremos objeto de las quejas que se imputan al actor. En consecuencia si bien determinados hechos dada su inconcreción y falta de detalle no cumplen los requisitos previstos en el artículo 55 ET y por la Jurisprudencia expuesta, no lo son todos los recogidos en la carta de despido y en concreto los que motivan la declaración de procedencia del despido por lo que no podemos acoger la denuncia formulada en este segundo motivo de recurso.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso denuncia al amparo también del artículo 193 c) LRJS la infracción de la Jurisprudencia sobre la carga de la prueba, entendiendo que la misma incumbe a la demandada que deberá acreditar los hechos que motivaron la adopción de la medida consistente en el despido disciplinario.

Considera así la parte recurrente que el hecho contenido en el punto 4.3 del hecho probado segundo de la Sentencia no ha quedado acreditado pues no se ha practicado prueba suficiente de ello y que no se le pueden imputar tales hechos. De este modo no se alega infracción de norma o precepto sustantivo alguno o de Jurisprudencia relativa a los mismos sino la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba, que se trataría de un motivo a incluir en el apartado a) del artículo 193 LRJS, motivo no formulado por el actor, que debería además producirle indefensión y debería indicar además cuál es la infracción procesal cometida pues lo que relata en el escrito de recurso es más bien un tema de valoración de la prueba considerando frente a lo que estima acreditado la Sentencia recurrida en la fundamentación de la Sentencia con valor fáctico, que no se ha acreditado la realidad de las quejas a que se refiere dicho punto. Como no se ha tratado ni siquiera de introducir revisión fáctica alguna en cuanto a dichos hechos y además para que la misma procediera sería necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, como así lo viene señalando de forma reiterada la Jurisprudencia, no podemos acoger tampoco la denuncia formulada en este tercer motivo.



QUINTO.- El último motivo formulado por el recurrente se funda también en el apartado c) del artículo 193 LRJS y se alega la infracción por vulneración del artículo 54-1 ET y la vulneración de la Jurisprudencia existente en cuanto a la graduación de la sanción a imponer al trabajador. Se indica así tras citar alguna Sentencia de un Tribunal Superior de Justica que las conductas descritas en la sentencia deben ser analizadas de forma individual teniendo en cuenta que en el primer caso el trabajador actuó para defenderse y que en el segundo caso se basaba la sanción únicamente en la queja formulada por el progenitor de una usuaria del centro.

Constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el despido disciplinario que contempla el artículo 54 ET, únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, que debe quedar reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 [RJ 1983660]), tal y como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986 [RJ 19864959]). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 6 de abril de 1990 [RJ 19903121]) tiene declarado que en observancia del principio de la buena fe contractual, el trabajador, además del trato correcto y diligente, debe actuar en su vida laboral respetando la dignidad e integridad tanto del empresario como de los demás compañeros, exigiéndose en todo caso la observancia de las más elementales normas de pacífica convivencia .......Y aun cuando el Tribunal Supremo ha sentado reiteradamente que la infracción que tipifica el artículo 54.2 del ET, para que pueda erigirse en causa que justifique la sanción de despido, ha de alcanzar cotas de gravedad y culpabilidad suficientes, lo que excluye su aplicación con criterios objetivos exigiendo, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que figuran en el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, consagrando la teoría gradualista en la valoración y enjuiciamiento de aquéllas...'.

Teniendo en cuenta los únicos hechos que considera acreditados la Sentencia recurrida para concluir en la procedencia del despido, así el incidente 1º y el 4.3, alega la parte recurrente en relación al incidente 1º que los que estaban presentes no presenciaron los momentos previos aunque reconocen que el interno estaba dando manotazos y que se negaba a cumplir las órdenes recibidas por los trabajadores del centro y que todos coinciden en que es un persona agresiva, añadiendo a continuación hechos que no se reflejan en le relato fáctico que dice constan a los folios 90 y 91 y que como no constan en la Sentencia y no se han tratado de introducir vía revisión fáctica no pueden ser tenidos en cuenta y procediendo a valorar las declaraciones testificales. En la Sentencia de instancia se tiene en cuenta para valorar tal conducta imputada que el centro cuenta con un completo y preciso Manual de Buenas Prácticas que regula todas las posibles situaciones que puedan darse en los internos, remitiéndose al mismo el hecho probado cuarto de la Sentencia, a lo que añade la formación del actor para solventar tales situaciones refiriéndose a los cursos que al efecto ha recibido el actor.

En cuanto a los testigos de los hechos señala que si bien los testigos presenciales no lo son, sino mas bien de la situación inmediatamente posterior, sí coinciden todos que pese a la actitud desobediente del interno, al parecer de comportamiento generalmente difícil por esquizofrenia, calificándose por alguno agresivo y por otro conflictivo, la acción del actor de tirar al suelo al interno y cogerlo por el cuello sin permitirle movimiento alguno estaba fuera de toda necesidad y adecuada proporción. De este modo el Juzgador a quo valora las testificales practicadas y aun considerando que no presenciaron los momentos previos a la reducción llevada a cabo por el actor, a partir de lo que los mismos indican, y así como consta en el hecho probado tercero, que el usuario intentaba salir del comedor sin hacer caso a las órdenes que se le daban y dando manotazos, entiende que no se acredita ninguna conducta grave que justificara la actitud del actor reduciendo al usuario en el suelo y sujetándole por el cuello. Pese al carácter en ocasiones agresivo del usuario al que también se refiere la fundamentación de la Sentencia como indicado por los testigos, no considera probada la Sentencia ninguna actitud grave que justificara la conducta del actor que señala debió seguir el Manuel de Buenas prácticas y no reducir al actor sujetándole por el cuello sin permitirle movimiento alguno en lo que indica fue un exceso improcedente y por ello declara la procedencia del despido. Lo que es claro es que el actor reduce al usuario en el suelo, y le sujeta el cuello no permitiéndole movimiento alguno y frente a ello, más allá de la actitud desobediente del mismo y los manotazos que daba, no se acredita que el exceso del trabajador estuviera justificado en la actitud agresiva del usuario que es lo que se viene a alegar en el escrito de recurso y de hecho si bien los testigos que estaban en el comedor junto con el actor cuando sucedieron los hechos, dicen que de espaldas al actor, aunque no presenciaron lo sucedido antes de que fuera reducido el usuario, el mero hecho de que no se percataran aún de espaldas al actor, de algún hecho agresivo del usuario, lleva ya a considerar que no se justificaba la reducción física y contención del actor con un interno, lo que nos conduce a estimar como así lo ha hecho la Sentencia de instancia que se ha producido un incumplimiento grave y culpable del actor con transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que lleva a convalidar la decisión extintiva. En cuanto a la conducta del punto 4.3, la Magistrada de instancia, a la vista de la queja formulada por el padre de una usuaria considera acreditados los hechos relatados por tal progenitor y estimando que el relato de hechos del mismo refleja una actitud abusiva e indignante del actor califica tal conducta también como una falta muy grave de las previstas en el artículo 93 a) y/o f) del VII Convenio. Tales hechos relatados en la queja son según el hecho probado segundo, 'zarandear a la usuaria' y también impedir la entrada a tal progenitor a Administración poniéndole la mano sobre su abdomen y preguntándole dónde va teniendo que decir el citado progenitor que iba al aseo. Aun cuando la Sentencia considera acreditados tales hechos, sí estimamos sin embargo que no justificarían por sí solos la decisión extintiva adoptada por la empresa pues no se llega a hablar de maltrato a los usuarios y a sus familiares, sino de conducta inadecuada al zarandear a una usuaria, y lo que vienen a recoger es una conducta que supone un trato descortés con un familiar de un usuario, pero sin que se puedan encuadrar los hechos en la falta muy grave imputada del artículo 93 del Convenio. Pese a ello como el incidente del día 27 de septiembre del 2017 por sí solo justifica la decisión extintiva como así lo indica la Sentencia recurrida, ello lleva ya a desestimar este último motivo de recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.



SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fulgencio contra la sentencia de fecha siete de Mayo del Dos Mil Dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Alicante en autos 812/2017 seguidos a instancias del recurrente frente a la empresa DOMUS CUIDADO AL DEPENDIENTE Y ATENCIÓN AL MENOR GRUPO EL CASTILLO, Ministerio Fiscal Y FOGASA sobre DESPIDO debemos de confirmar dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2468 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.