Sentencia Social Nº 2946/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1882/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1 Rº 1882/24

RECURSO SUPLICACION - 001882/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2946/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001882/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha siete de abril de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 4 DE VALENCIA , en los autos 000173/2013, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Teodoro , asistido por el letrado D. José Hernández Gimenez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CRISTALERIA OROZCO MORENO E HIJOS SL asisto por la letrada Dª Maria Teresa Solomando Vila, y MUTUA FREMAP, asistido por el letrado D. Enrique Vanaclocha Bonet, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar la demanda deducida por D. Teodoro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa CRISTALERIA OROZCO MORENO E HIJOS SL, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante Teodoro con Dni nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1962, y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , fue declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual de oficial 1ª montador, por la contingencia de accidente de trabajo, según resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-10-2009 ( salida), con arreglo al siguiente cuadro clínico determinado por el EVI: secuelas de fractura estallido de L1 con afectación de canal medular. Fractura de astrágalo izquierdo. Y limitaciones: marcha claudicante y limitación de movilidad de raquis lumbar. Dolor crónico en miembros inferiores. Limitación motora de articulación tobillo menor del 50%.

En dicha fecha el actor prestaba servicios para la empresa CRISTALERIA OROZCO MORENO E HIJOS SL, que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, estando al corriente de sus obligaciones de afiliación, alta y cotización.

La prestación reconocida, a cargo de la Mutua Fremap, lo fue con una base reguladora mensual de 1.318,58 euros, porcentaje del 55%, y efectos de 19-10-2009.

SEGUNDO.- Disconforme el actor con el grado de incapacidad reconocido, promovió demanda solicitando ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta, que dio lugar a los autos 1709/09 seguidos ante el Juzgado Social nº 16 de Valencia, que en fecha 9-11-2010 dictó sentencia desestimando la demanda formulada, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducido en su integridad.

Al hecho probado Sexto de dicha sentencia se establece que 'tras sufrir el accidente de trabajo el actor fue diagnosticado de fractura estallido de L1 con afectación de canal medular y fractura apófisis posterior de astrágalo izquierdo. Fue intervenido por neurocirugía realizándose reducción y estabilización de la fractura con artrodesis instrumentada T12-L2. La fractura del pie izquierdo fue tratada de forma conservadora mediante inmovilización con un vendaje enyesado. Los controles de la lesión de columna ( RMN de 24-07-09 y TAC de 27-07-09) objetivaron la buena situación de la artrodesis, con un mínimo abombamiento del muro posterior de L1 y los agujeros radiculares libres. Como secuelas y limitaciones presenta mielopatía postraumática del cono medular, afectando solo a la zona izquierda, dolor crónico en región lumbar y MMII, limitación de movilidad del raquis lumbar y marcha claudicante, derivada esta última tanto de las secuelas de la fractura vertebral como de las secuelas de la fractura en tobillo izquierdo'.

Formulado recurso de suplicación por el trabajador, fue desestimado por sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 30 de junio de 2011 .

TERCERO.- Promovida por el demandante en fecha 7-09-2012 revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido, y tramitado el oportuno Expediente Administrativo, que por obrar en autos se da por reproducido, mediante Resolución de fecha 14-11-2012, de acuerdo con el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 6-11-2012, se desestimó la revisión de grado instado por el actor, por no existir causa para revisar el grado de incapacidad permanente reconocido, según el art. 143,2 de la LGSS .

Formulada por el demandante Reclamación Previa el 12-12-2012, solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, le fue desestimada previo traslado a la Mutua, mediante Resolución de fecha 26 de diciembre de 2012.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.318,58 euros, porcentaje del 100%, y la fecha de efectos lo sería desde el 15 de noviembre de 2012, extremos que no han sido controvertidos en la vista.

QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales derivado del accidente de trabajo acaecido: secuela de fractura estallido de L1 con afectación de canal medular, fractura de astrágalo izquierdo. Marcha claudicante y limitación de movilidad de raquis lumbar. Dolor crónico en miembros inferiores. Limitación motora de articulación de tobillo menor del 50%.

SEXTO.- En fecha 07/12 el actor fue derivado por MAP a Psicóloga Clínica, que en la anamnesis refleja, además de la existencia de un cuadro de dolor, 'empeoramiento anímico desde que le rechazaron en la ONCE por 'no haber pasado el reconocimiento médico', y tras un diagnostico inicial de 'trastorno depresivo mayor, episodio único', constando visita por psiquiatra, el diagnóstico pasa a 'trastorno depresivo', con tendencia a la cronicidad.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuatro motivos se sustenta el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima su demanda de revisión, por agravación, de incapacidad permanente total para la profesión habitual, habiendo sido impugnado el recurso por la mercantil y la Mutua codemandadas, como se refirió en los antecedentes de hecho.

Los tres primeros motivos que se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) pretenden la revisión fáctica de la sentencia de instancia, mientras que el último motivo se destina al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida y se formula al amparo del apartado c del indicado precepto.

SEGUNDO.-La primera de las modificaciones postuladas afecta al hecho probado quinto para que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente tenor: 'El actor padece asimismo Artrodesis instrumentada de los segmentos T12- L1-L2, con importante acuñamiento evolucionado de L1, sin compromiso aparente con el canal y los agujeros radiculares, Protrusión discal en L4-L5, ocupando el receso lateral izquierdo y Artropatía facetaría importante de L5-S1, de predominio izquierdo. Refiere además una importante reducción de la movilidad del segmento lumbar, realizando la flexión del tronco con las articulaciones de las caderas, pese a lo cual la distancia dedo-suelo es de 30 cms. Junto a ello y en relación con las lesioens radiculares, la sintomatología y limitacines funcionales, haan seguido empeorando desde la resolución del EVI del 16-10-09, las cuales motivaron nuevas exploraciones que concretaron y cmpletaron su situación en 2012 lo que motivo la apariciones de Lesiones EMG y PESS, Gammagrafía por las que se produce una afectación de las raíces nerviosas L5-S1, ocasionadas por el desplazamiento del fragmento del muro posterio de L1, que han curado con secuelas motoras que afectan a la extremidad inferior izquierda produciendo parestesias y dolores irradiados a toda la extremidad inferior izquierda hasta el pie, que aumenta con la sobrecarga, debilidad progresiva de la extremidad por la atrofia muscular secundaria, con cojera contínua e inestabilidad y cambios distróficos en el pie, lo cual imposibilita la sustentación monopodal izquierda. En relación con las lesioens del pie izquierdo (comparadas con las existentes de la Resolución del EVI del 16-10-09) éstas se han visto agravadas en el 2.012, pues unidas a las fracturas de astrágalo que afectaban a la superficie articular con el tobillo, a la superfice articular subastragalina y a la articulación con el escafoides se une el desarrollo de una artrosis postraumática en la articulación del tobillo y en la articulaciŽn subastragalina, presentando incluso un derrame sinovial inflamatorio en las artiuclaciones del tobillo (RM del 23-11-09 y RX 10-09-10) progresando inevitablemente la artrosis postraumática durante el 2011 y el 2012, lo cual provoca a su vez un dolor con las posturas y movimientos forzados del tobillo y con la marcha, contribuyendo a agravar la inestabilidad de origen nervioso, produciendo una reducción de la flexo-extensión del tobillo y de la pronosupinación del pie, algo inferior al 50%, pero intensamente dolorosa si se fuerza, sobre todo para la extensión y para la pronación...'

La adición solicitada se extrae del informe médico pericial aportado como documento nº 1 por la parte actora y la misma no puede prosperar por cuanto que el contenido original del hecho controvertido lo obtiene la Magistrada de instancia del informe médico de síntesis de fecha 23-10-2012 que se completa con los informes y exploraciones en el mismo referidas, tal y como se preocupa de indicar en el fundamento de derecho primero, párrafo primero de la sentencia y es que esta Sala ha señalado reiteradamente, siguiendo el criterio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias de 25 marzo 1985 , 15 enero 1987 , 24 de junio de 1988 y 18 octubre 1989 , que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencie una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción', sin que en el presente caso goce de mayor solvencia el informe pericial aportado por la parte que los tenidos en cuenta por la Juez 'a quo' y a los que se ha hecho referencia. También obsta al éxito de la revisión expuesta que la misma contenga valoraciones impropias del relato fáctico y predeterminantes del fallo, tal y como apunta la Mutua codemandada al impugnar el recurso.

La siguiente modificación atañe al hecho probado sexto para el que también se solicita la adición de un nuevo párrafo con este contenido: 'El actor padece asimismo un cuadro crónico de dolor, habiéndosele realizado tratamiento con fentolaminas y RF facetaria L3-L4-L5 izquierdos sin mejoría, siendo descartada la implantación de electrodo de estimulación medular, habiendo agotado las técnicas disponibles para su tratamiento en la Unidad del Dolor. Para paliar el dolor se le adminsitra medicaciŽn de forma permanente la cual produce un efecto sedante y de entorpecimiento de sus facultades mentales'.

El nuevo párrafo se apoya en los documentos nº 2, 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 23, 24 y 25 que son informes médicos y dispensaciones de medicamentos y tampoco puede ser acogido por cuanto que la referencia genérica de documentos en apoyo de revisión fáctica se compadece mal con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ), sin que por lo demás se desprenda directamente de los indicados documentos el efecto sedante y de entorpecimiento de facultades mentales a los que alude el recurrente.

La última modificación propugna de nuevo la adición de un nuevo párrafo, esta vez, al hecho probado séptimo, que de ser acogido sería el siguiente: 'El actor presenta una sintomatología ansioso depresiva (trastorno adaptativo) con las ideas de autolisis, sentimento de inutilidad, problemas de atención, emocionales y conductuales (enclaustramiento, aislamiento social y familiar) y de somatización (insomnio, astenia y sensación de fatigailidad) con sentimientos de angustia y crisis de irrabilidad, los cuales están siendo tratados farmacológicamente'.

La indicada adición se apoya en los documentos nº 7 y 8 que son, respectivamente informes sicológico y médico y en la pericial del Doctor Jaime y obsta a su éxito que los indicados informes ya han sido tenidos en cuenta por la Magistrada de instancia para la redacción del hecho controvertido, sin que la inclusión del nuevo tenor aporte nada sustancial al contenido original de aquel.

TERCERO.-En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del artículo 137.5 LGSS y jurisprudencia que lo interpreta, citándose también lo establecido en el art. 143 del indicado texto legal .

Razona la defensa del recurrente que el cuadro patológico que presenta en la actualidad el demandante repercute en su capacidad laboral hasta el punto de limitarle para realizar cualquier actividad laboral en términos de rentabilidad empresarial, con habitualidad, profesionalidad y eficacia, por lo que se debió reconocer al actor afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

Conforme se desprende del art. 143.2 LGSS para que proceda revisar, por agravación, la invalidez permanente, se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino sobre todo que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de la invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso al postular el demandante el reconocimiento de la calificación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, se tendría que constatar que la agravación de las dolencias experimentada por el actor le inhabilita por completo para el desempeño de toda profesión u oficio ( artículo 137.5 LGSS en su redacción original), teniendo en cuenta que tanto la doctrina científica, como la jurisprudencia destacan que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.

Inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia se habrá de estar al mismo para dilucidar si el demandante es acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por agravación de su cuadro clínico y, más en concreto, de las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que le aquejan. De dicho relato importa ahora destacar que el demandante que nació en el año 1962, sufrió accidente de trabajo, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial 1ª montador, con arreglo al siguiente cuadro clínico: secuelas de fractura estallido de L1 con afectación de canal medular, fractura de astrágalo izquierdo; presentando como limitaciones: marcha claudicante y limitación de movilidad de raquis lumbar, dolor crónico en miembros inferiores, limitación motora de articulación de tobillo menor del 50%. En la actualidad presenta además de las dolencias y limitaciones descritas: trastorno depresivo con tendencia a la cronicidad, habiendo sido derivado en julio de 2012 por MAP a Sicóloga Clínica que en la anamnesis además de la existencia de un cuadro de dolor, refleja 'empeoramiento anímico desde que le rechazaron en la ONCE' por 'no haber pasado el reconocimiento médico' y tras un diagnóstico inicial de 'trastorno depresivo mayor, episodio único', consta visita por siquiatra y pasa el diagnóstico a trastorno depresivo con tendencia a la cronicidad.

Comparados ambos cuadros clínicos se comprueba una cierta agravación del estado de salud del demandante ya que en la actualidad sufre trastorno depresivo con tendencia a la cronicidad que no tenía cuando se le reconoció afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero la incidencia que dicha patología tiene en la capacidad laboral del demandante apenas alcanza relevancia al no afectar a la facultad intelectiva del mismo ni a su capacidad de atención, por lo que se ha de concluir que las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de sus patologías son prácticamente las que tenía cuando se le reconoció afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual, siendo compatibles las indicadas dolencias con el desarrollo de trabajos livianos y sedentarios que no conlleven estrés, tal y como aprecia la Magistrada de instancia, por lo que la situación del actor no es incardinable en el nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social sino en la prevista en el nº 4 del indicado precepto, en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente por mor de lo establecido en la disposición transitoria quinta bis de la vigente Ley General de la Seguridad Social , lo que determina la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Teodoro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Valencia y su provincia, de fecha 7 de abril de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Cristalería Orozco Moreno e Hijos, S.L. y la Mutua FREMAP; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1882 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.