Sentencia SOCIAL Nº 2946/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1938/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2946/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1938/2018 , interpuesto por D. Luciano , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 13 de abril de 2018 , en Autos núm.
1099/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luciano , en reclamación sobre DESPIDO, contra AGRICOLASABINAL S.L. y PRODUCCIONES AGRICOLASPIMECA S.L., y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de abril de 2018 , por la que estimando la excepción de falta de acción procede desestimar íntegramente la demanda, y absolver a las demandadas, con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Luciano , ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de las demandadas en los siguientes periodos: - Para AGRICOLA SABINAL S.L. desde el 01.09.2014 al 11.06.2015, por medio de contrato de obra o servicio.

- Para PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA S.L. desde el 13.08.2015 al 19.04.2016, por medio de contrato de obra o servicio.

- Para AGRICOLA SABINAL S.L. desde el 19.05.2016 al 03.06.2016, por medio de contrato de obra o servicio.

- Para PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA S.L. desde el 02.08.2016 al 09.06.2017, por medio de contrato de obra o servicio, con un salario día de 46,72 euros/día.

La categoría profesional del actor en todos los contratos anteriores era de peón agrícola.

(documental aportada por las partes).

No ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

2.- La empresa demandada PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA S.L. da por finalizada la relación laboral temporal con el actor en fecha 09.06.2017, dando de baja al trabajador por fin de contrato (folio 96).

3.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha 01.08.2017; se celebró y finalizó con el resultado de intentado sin avenencia el 24.08.2017 (folio 7).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Luciano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En la Sentencia de instancia se ha desestimado la demanda de despido interpuesta por el actor, contra las empresas demandadas AGRICOLA SABINAL SL y PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL, al considerar la caducidad de la acción de despido, así como el hecho de que no acreditara el actor que se le dijera que cuando acabó de trabajar el 9 de junio de 2017, debía volver al trabajo el 10 de julio de 2017, ni la existencia de ningún despido tácito por falta de llamamiento dada la falta de consideración del actor de trabajador fijo discontinuo. Y contra la misma se alza en suplicación el trabajador, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por parte de ambas empresas codemandadas.

Los dos primeros motivos del recurso están formalizados al amparo del artículo 193 a) de la LRJS . Y así en el primero de ellos se denuncia la vulneración del art. 97.2 en relación con los arts. 87.1 , 90.1 y 107, todos de la LRJS , y todos ellos en relación con el art. 24 de la CE . Y la infracción se entiende cometida, de un lado, por cuanto que a pesar de que en ningún momento del acto del juicio oral, se manifestó por las empresas demandadas que fueron asistidas por la misma dirección letrada, otra cuestión de oposición de fondo que no fuera la caducidad, pues no se adujo disconformidad con la antigüedad del actor, ni que las sucesivas campañas con las sociedades demandadas fueran en distintos centros de trabajo, o que entre ambas sociedades no hubiese relación de ninguno tipo. Sin embargo la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, razona la inexistencia de grupo de empresas, obviando que en el hecho tercero de la demanda, que no fue discutido el día del juicio, se estampaba que la prestación de servicios se había desarrollado siempre en el mismo centro de trabajo, bajo la misma dependencia organizativa, aunque la apariencia formal de la contratación refleje una alternancia de empresas. Y es que es más, continua el trabajador recurrente, en la prueba de interrogatorio, el representante de las demandadas D. Remigio (hijo de la Administradora Única de ambas empresas Dª. Africa ), manifestó que es quien contrata al actor, que le contrató tres campañas consecutivas y que a la fiscalización de cada campaña le comunicaba la terminación de la misma, y que nuevamente le contrataba según las necesidades de la empresa, lo que sin embargo no ha sido valorado ni mencionado el porqué no se hace por el Magistrado de instancia, infringiéndose el art.

97.2 de la LRJS , máxime cuando en la sentencia dada la falta de oposición sobre los hechos de la demanda y la ausencia de disconformidad de las demandadas con los mismos, debía haberse contenido en una parte el relato de hechos conformes y en otra los que hayan sido objeto de controversia.

De otro, también se entiende producida la infracción del art. 97.2 inciso final de la LRJS , por falta de fundamentación suficiente del fallo, al desestimarse la demanda por falta de despido, resultando que en el acto del juicio no se discutió el despido, sino la caducidad del mismo, basada según la parte demandada en que debió accionar contra el mismo, a la fecha del cese de finalización de la campaña.

Y por último la infracción del art. 107 de la LRJS , se funda en no recogerse en la sentencia, el salario, ni el lugar del trabajo, ni las circunstancia que afectan a las características de los contratos, a las circunstancias personales de las sociedades demandadas, ni las del llamamiento al trabajo, reconocidas en la prueba de interrogatorio de parte.

Por todo ello, se concluye este primer motivo, solicitando la declaración de nulidad de la sentencia, para que se dicte otra con libertad de criterio, pero teniendo en cuenta los hechos no discutidos, incluyéndolos en el relato de hechos probados, resolviéndose en la misma las cuestiones planteadas por las partes y que fueron objeto de debate en el acto del juicio oral.

Sin embargo el motivo no puede prosperar, pues la propia oposición de la caducidad de la acción de despido fundada por la parte demandada en tener en cuenta como 'dies a quo' la fecha de 9 de junio de 2017, por ser la que finalizó el contrato de obra o servicio suscrito con la empresa PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL, revela bien a las claras que aunque no se adujera disconformidad expresa, no con la antigüedad, sino con los periodos concretos de prestación de servicios que se recogen en el hecho tercero de la demanda, las demandadas con ello estaban manteniendo la autonomía con cada uno de ellas y la validez de los contratos de obra o servicio determinado y por ende la falta de consideración de la relación de trabajo existente durante dichos periodos como de fijo discontinuo, resultando preciso analizar por ello, como hace el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo ante tal planteamiento de las demandadas, la existencia o no del grupo o unidad empresarial, al depender en gran medida de tal declaración el estarse ante un trabajador fijo discontinuo y por ende la manera de computarse el 'dies a quo', a partir de cuyo siguiente se inicia el plazo del art. 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS .

Por otro lado, la aducida insuficiencia de hechos probados, que desde luego no es predicable del salario, que se recoge en el hecho probado Único.1 en la suma de 46,72€ al día, sólo es susceptible de dar lugar a la nulidad de la sentencia, siempre que no sea posible completarlo de conformidad con lo establecido en el art. 202.2 de la LRJS , y como resulta del escrito del recurso, el trabajador recurrente, ha dedicado de manera amplia los motivos tercero a séptimo a efectuar la pertinente censura de hecho, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , lo que veda la indefensión de tipo material que es un requisito sine qua non para que el motivo relativo a la infracción de normas derivadas de las exigencias materiales de la sentencia, como es la aducida falta de motivación fáctica pueda prosperar.

Y tampoco entiende esta Sala, que se haya vulnerado el art. 97.2 inciso final de la LRJS , al estar suficientemente fundado el fallo absolutorio, tanto en la caducidad de la acción de despido, como en la inexistencia del mismo como hemos dicho al principio de este fundamento de derecho primero.

Y por último, no se puede pretender, como hace la parte recurrente, utilizar la vía del art. 193 a), para que la Sala entre a valorar pruebas que no son hábiles a efectos suplicacionales para revisar los hechos probados, como es la prueba de interrogatorio de parte.

Segundo .- Al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se denuncia la vulneración del art. 92.2 y 3 de la LRJS , por no haberse tenido en cuenta por el Magistrado de instancia, la testifical de D. Victoriano por cuanto según expresa el Magistrado de instancia no es digno de credibilidad. Y ello según aduce el recurrente, por cuanto, aunque sea padre del actor, de la documental obrante en el ramo del recurrente en la que consta la vida laboral de dicho testigo (vid folio 118), se revela que es trabajador de ambas empresas desde 2012, alternando unas campañas con AGRICOLA SABINAL SL y otras con PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL, resultando conforme a la misma que dicho testigo terminó de trabajar en la campaña el 19 de junio de 2017 y fue contratado de nuevo el 26 de julio de 2017, deponiendo dicho testigo en el juicio, como figura en el minuto 24:00 a 25:16 del acta en el que se grabó, que su hijo termina el 9 de junio de 2017 y que el jefe le dijo a su hijo que empezaba a trabajar el 10 de julio. Sin embargo su hijo fue a la finca y se le dijo que no iba a trabajar. También dijo el testigo que preguntó a Teodosio , el encargado general, quien le comunicó que el jefe no quiere que trabaje su hijo. Y que en el mes de julio había unas 9 ó 10 personas trabajando.

Por todo ello, entiende, que la declaración de dicho testigo debería haberse tomado en consideración, puesto que aunque sea padre del actor, es trabajador de las empresas demandadas, fue testigo presencial y su declaración era de utilidad, al no constar que hubiere más testigos en relación con la conversación en la que al terminar la campaña en el mes de junio de 2017, se le prometió a su hijo que sería llamado en el mes de julio.

Y este motivo tampoco puede prosperar, pues las normas del art. 92.2 y 3 de la LRJS , reguladoras de la inexistencia de tacha de testigos en el procedimiento laboral, así como la de admitir la proposición de testigos vinculados al trabajador, entre otros por relación de parentesco sólo en los supuestos de inexistencia o insuficiencia de otros tipos de pruebas, van dirigidas al Juez en instancia que es quien valora la prueba testifical, resultado que la misma como es sabido no es susceptible de revisión en recurso, a salvo que se haya hecho una apreciación arbitraria, aquí no concurrente, pues el Magistrado de instancia tal y como resulta del fundamento de derecho primero, ha realizado una apreciación razonada o motivada, no pudiendo fundamentar la censura de hecho al amparo del art. 193 b) de la LRJS , que es el fin perseguido en realidad en este motivo, por parte del trabajador recurrente, al carecer de naturaleza documental o pericial.

Tercero .- No puede prosperar el correlativo ordinal, destinado al amparo del art. 193 b) de la LRJS a que se adicione un nuevo hecho probado que establezca que: 'El actor viene percibiendo un salario diario de 46,72€', que se basa en los folios 56 a 61 (hojas de salario de los meses de enero a junio de 2017), así como en ser hecho conforme expresado en el ordinal 1º de la demanda. Y ello por la sencilla razón de estar ya recogido en el originario hecho probado Único.1, resultando su petición una reiteración innecesaria.

Cuarto .- Se continúa la censura de hecho, solicitando la adición de otro hecho probado nuevo y para el que propone el siguiente texto: 'La prestación de servicios se ha desarrollado siempre en el mismo centro de trabajo y bajo la misma dependencia organizativa', lo que se funda en ser un hecho conforme expresado en el ordinal 3º de la demanda, y que por lo tanto no era susceptible de prueba. Además en aplicación del art.

91.2 de la LRJS , porque en la prueba de interrogatorio del legal representante de las demandadas, que no se practicó por su Administradora Única Doña Africa , al declarar que ella desconocía los hechos, porque es su hijo D. Remigio , quién está en el invernadero y quien gestiona la empresa, el Sr. Remigio declaró que es él quien gestiona las dos sociedades, a pesar de que es su madre quien figura como representante; y es él quien efectuó los contratos de actor en todas las campañas.

Y el motivo tampoco puede prosperar, pues aunque el TS ha admitido la posibilidad de introducir entre los hechos probados, por la vía del recurso, los hechos sobre los que las partes estuvieran conformes, como dijimos más arriba al resolver el primer motivo, no puede considerarse como hecho conforme el ordinal 3º de la demanda, pues las demandadas han mantenido la autonomía con cada uno de ellas y la validez de los contratos de obra o servicio determinado y por ende la falta de consideración de la relación de trabajo existente durante dichos periodos como de fijo discontinuo, resultando preciso analizar por ello, como hace el Magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo ante tal planteamiento de las demandadas, la existencia o no del grupo o unidad empresarial, al depender en gran medida de tal declaración el estarse ante un trabajador fijo discontinuo y por ende la manera de computarse el 'dies a quo', a partir de cuyo siguiente se inicia el plazo del art. 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS . Por otro lado lo que se está pidiendo a esta Sala, es que se atribuya una facultad, como es la ficta confessio del art. 91.2 de la LRJS , que es exclusiva del Juez en instancia, no revisable en suplicación y que no está fundada ni siquiera en la existencia de respuestas evasivas o inconcluyentes por parte de D. Remigio , que sería el presupuesto para que la pudiera haber aprobado el Magistrado de Instancia.

Quinto. - Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se solicita que el hecho probado Único.1 de la sentencia quede con la siguiente redacción alternativa: 'El actor ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de las demandadas en los siguientes periodos: Para AGRICOLA SABINAL SL desde el 1-9-14 al 11-6-2015 por medio de contrato de obra o servicio, con una duración hasta fin de campaña de pimiento 2014.

Para PRODUCCIONES AGRICOLA PIMECA SL, desde el 13-8-15 al 19-4-16, por medio de un contrato de obra o servicio, con una duración de finalización de obra o servicio.

Para AGRICOLA SABINAL SL desde el 19-5-16 al 3-6-16 por medio de contrato de obra o servicio.

Para PRODUCCIONES AGRICOLA PIMECA SL, desde el 2-8-16 al 9-6-2017, por medio de contrato de obra o servicio.

Sin que conste en ninguno de los contratos el objeto de la obra o servicio contratado', lo que basa en los folios 62 a 71, en los que figuran los distintos contratos de trabajo suscritos por el actor con las sociedades demandadas. Y el motivo debe prosperar, si bien en parte, pues la propia referencia en el primer contrato a la duración del fin de campaña de pimiento 2014, es expresiva de la existencia de objeto ligado a dicha campaña.

Sexto .- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se pide la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja lo siguiente: 'El testigo propuesto por la actora Victoriano , padre del actor, prestó servicios para las demandadas los siguientes periodos: AGRICOLA SABINAL 01-01-2012 a 31-08-2012 PRODUCCIONES AGRICOLA 01-09-2012 a 17-06-2013 AGRICOLA SABINAL 01-09-2013 a 31-05-2014 PRODUCCIONES AGRICOLA 01-08-2014 a 11-06-2015 PRODUCCIONES AGRICOLA 13-08-2015 a 03-06-2016 AGRICOLA SABINAL 15-07-2016 a 19-06-2017 AGRICOLA SABINAL 26-07-2017 a ...'.

Y como de la vida laboral de dicho trabajador que figura al folio 118 resultan tales datos, si bien para AGRICOLA SABINAL no empezó el 1 de septiembre de 2013, sino el 11 de septiembre de 2013, el motivo se estima con éste mera rectificación de error sobre la propuesta efectuada.

Séptimo .- Se cierra el capítulo de motivos que tiene por objeto el amparo del art. 193 b) de la LRJS , solicitando que se adicione un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente: 'La sociedad PRODUCCIONES AGRICOLA PIMECA SL está representada por Africa , y tiene dos socios: Florentino y Doña Africa (folio 101, reverso de los autos); ambos socios viven en el mismo domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de El Ejido, Almeria (folio 99 de los autos).

Y la sociedad AGRICOLA SABINAL SL, está representada por Africa , y tiene dos socios: Florentino y Doña Africa (folio 107, reverso de los autos); ambos socios viven en el mismo domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de El Ejido, Almería (folio 105 de los autos).' Pues bien en los indicados folios 98 y ss consta el nombramiento como Administradora Única de PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL, en escritura pública de 14 de octubre de 2014, de Dª. Africa con domicilio particular en CALLE000 NUM000 , de El Ejido (Almería) siendo socios de la misma al 50% la Sra. Africa y su marido Florentino con la misma vecindad y domicilio, que en dicho acto cesa en dicho cargo. Mientras que en los folios 104 y ss, figura el nombramiento como Administradora Única de AGRICOLA SABINAL SL, en escritura pública de 14 de octubre de 2014 de Dª. Africa , con domicilio particular en CALLE000 NUM000 , de El Ejido (Almería), siendo socios de la misma al 50% la Sra. Africa y su marido D.

Florentino con la misma vecindad y domicilio, y que en dicho acto cesa en dicho cargo, razones por la que no existe inconveniente en acceder a lo que se pide, al evidenciarse tales datos, sin ningún lugar a dudas, de la prueba documental pública que se invoca, todo ello sin perjuicio de que se analice su trascendencia en el correspondiente motivo de censura jurídica.

Octavo .- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolló el art. 15 del ET , en relación con el art. 6.4 del C.c y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Más en concreto en el desarrollo del motivo, se cita las SSTS de 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 y 21 de marzo de 2002 entre otras, en relación con las notas definitorias del contrato de obra o servicio determinado previsto en el art. 15 1 a) del ET , citando también en su apoyo la Sentencia de esta Sala de Granada del TSJA dictada el 22 de marzo de 2018 , en la que con ocasión de examinar la contratación temporal en el Convenio del Campo de Almería, sostiene que existe un contrato fijo discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

Y la infracción se entiende cometida pues aunque no se considerase la existencia de grupo empresarial, y por ende no se admitiese la unidad del vínculo, como ha entendido el Magistrado de instancia, la relación laboral del actor con PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL que es quien le ha cesado en 9 de junio de 2017, se ha extendido durante dos campañas consecutivas en los periodos del 13 de agosto de 2015 al 19 de abril de 2016 y del 2 de agosto de 2016 al 9 de junio de 2017, por medio de contrato de obra o servicio, que dada la irregularidad de los contratos y la sucesión de 2 campañas con PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL, ha de considerarse de carácter fijo discontinuo, no existiendo a la fecha del cese en 9 de junio de 2017, fin de contrato, sino finalización de campaña. Por lo que si no consta que al actor se le comunicase que estaba despedido, debe concluirse que el trabajador consideraba que estaba pendiente de llamamiento para la siguiente campaña y no podía tener conocimiento de la supuesta voluntad extintiva de la empresa.

Noveno.- Se continúa la censura jurídica, denunciando la infracción del art. 1.2 del ET , en relación con el art. 6.4 del C.c y del art. 44 del ET . Y ello porque según afirma el trabajador recurrente, se ha utilizado la personalidad jurídica de ambas demandadas, que pertenecen a la familia de Dª. Africa , que junto a su cónyuge tienen las dos sociedades demandadas que gestiona el hijo de ambos, para eludir su responsabilidad y perjudicar los derechos de los trabajadores, lo que constituye un abuso de la personalidad jurídica en fraude de ley, de forma que la sociedad se configura como normativa de cobertura para eludir el cumplimiento de obligaciones legales contractuales, consiguiendo un resultado contrario al ordenamiento jurídico.

De manera subsidiaria, se considera por el trabajador recurrente, que al estar prestando servicios en el mismo centro de trabajo en todos los contratos, la sucesión de sociedades produce una sucesión empresarial, resultando de aplicación el art. 44 del ET , conforme al cual deben respetarse los derechos del trabajador.

Décimo .- Y se cierra la censura jurídica, denunciándose la infracción del art. 59.3 del Et en relación con el art. 103.1 de la LRJS , al haberse apreciado indebidamente la caducidad. Y ello por cuanto los contratos temporales realizados son fraudulentos, siendo su verdadera naturaleza la de una relación laboral de fijo discontinuo, resultando que el actor había trabajado anteriormente 3 campañas consecutivas y tras la finalización de cada una de las campañas, fue llamado nuevamente a trabajar, habiendo prestado servicios durante estas cuatro campañas por encima del abuso de la personalidad jurídica que supone la contratación formal por parte de dos sociedades distintas, para una misma empresa familiar. Así las cosas entiende el recurrente, que acreditado el cese del actor en 9 de junio de 2017 fue por fin de campaña, que su padre fue llamado el mes de julio de 2017 al igual que otros trabajadores y que el actor no ha sido llamado, a pesar de ser fijo discontinuo, no puede entenderse caducada la acción, pues el actor no podía tener conocimiento, a la fecha de la finalización de la campaña que estaba despedido.

Undécimo .- Y para el análisis de los motivos de censura jurídica, que aconseja que se haga en un único motivo dada la interrelación de las cuestiones planteadas, debemos estar al relato de hechos probados tras como ha quedado al prosperar en parte la censura de hecho, conforme al cual: a) 'El actor ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de las demandadas en los siguientes periodos: Para AGRICOLA SABINAL SL desde el 1-9-14 al 11-6-2015 por medio de contrato de obra o servicio, con una duración hasta fin de campaña de pimiento 2014.

Para PRODUCCIONES AGRICOLA PIMECA SL, desde el 13-8-15 al 19-4-16, por medio de un contrato de obra o servicio, con una duración de finalización de obra o servicio.

Para AGRICOLA SABINAL SL desde el 19-5-16 al 3-6-16 por medio de contrato de obra o servicio.

Para PRODUCCIONES AGRICOLA PIMECA SL, desde el 2-8-16 al 9-6-2017, por medio de contrato de obra o servicio, con un salario día de 46,72 euros.

La categoría profesional del actor en todos los contratos anteriores era de peón agrícola.

b) La empresa demandada PRODUCCIONES AGRICOLAS PIMECA SL da por finalizada la relación laboral temporal con el actor en fecha 09.06.2017, dando de baja al trabajador por fin de contrato (folio 96).

c) 'El testigo propuesto por la actora Victoriano , padre del actor, prestó servicios para las demandadas los siguientes periodos: AGRICOLA SABINAL 01-01-2012 a 31-08-2012 PRODUCCIONES AGRICOLA 01-09-2012 a 17-06-2013 AGRICOLA SABINAL 11-09-2013 a 31-05-2014 PRODUCCIONES AGRICOLA 01-08-2014 a 11-06-2015 PRODUCCIONES AGRICOLA 13-08-2015 a 03-06-2016 AGRICOLA SABINAL 15-07-2016 a 19-06-2017 AGRICOLA SABINAL 26-07-2017 a....'.

d) 'La sociedad PRODUCCIONES AGRICOLA PIMECA SL está representada por Africa , y tiene dos socios: Florentino y Doña Africa (folio 101, reverso de los autos); ambos socios viven en el mismo domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de El Ejido, Almería (folio 99 de los autos).

Y la sociedad AGRICOLA SABINAL SL, está representada por Africa , y tiene dos socios: Florentino y Doña Africa (folio 107, reverso de los autos); ambos socios viven en el mismo domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de El Ejido, Almería (folio 105 de los autos)'.

Y f) La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 01.08.2017 que se celebró sin avenencia el 24 de agosto de 2017 (folio 7).

Además debe tenerse en cuenta que la actividad de las empresas demandadas es la de la agricultura, estando dedicadas en las fincas invernaderos al cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos (plantación de tomates, pepino, pimientos, etc.) durante la temporada agrícola de carácter cíclico y periódico, iniciándose la misma en el mes de julio, agosto o septiembre y finalizando en el mes de junio siguiente, en función de la producción y el mercado, siendo notorio que en esta provincia de Almería la producción agrícola, tiene una actividad fija y periódica, variando los meses de las campañas agrícolas en función del adelanto o retraso de los productos a plantar y recolectar, que se mitiga más por las circunstancias de producción dimanantes de su cultivo en invernaderos.

Por todo ello, con independencia de la denominación contractual temporal utilizada por las demandadas de obra o servicio, se desprende del relato de hechos probados que el actor prestó servicios como peón agrícola para las mismas ligadas a las campañas agrícolas 2014-2015, 2015-2016 y 2016-2017, campañas que responden a las necesidades normales y permanentes de las empresas demandadas, es decir no conectadas a atender circunstancias excepcionales u ocasionales que suponen que la necesidad de trabajo sea en principio imprevisible y por lo tanto fuera de cualquier ciclo de reiteración regular o cíclica en que es posible la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, sino que se está ante una situación en que se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, como recuerda la STS de 26 de octubre de 2016 . En aquel caso la actora venía prestando servicios como peón agrícola para las empresas demandadas desde el año 2006 en los periodos que se indican en los hechos probados, hasta que fue despedida verbalmente el 12 de marzo de 2014. Se debatió en casación unificadora si ha existido una válida extinción de la relación laboral temporal -como se ha declarado en instancias judiciales previas- o si el cese es un despido improcedente por ser la naturaleza del contrato que une a las partes la de indefinida fija discontinua. Y la Sala IV se decanta por esta última posibilidad, sin que a ello obste el que no se cumplan en el caso los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de trabajo en el campo de Almería para tener la condición de trabajador fijo discontinuo. Considera la Sala que lo previsto en el Convenio no agota las vías de adquisición de la condición de fijo discontinuo, pues conforme al artículo 15.8 del ET lo esencial a tales efectos es la necesidad reiterada y permanente de la actividad contratada y no el número de jornadas realizadas anualmente. En definitiva, la decisión no puede fundarse en una cláusula convencional que es contraria a lo recogido en la norma estatutaria. Por todo ello, se estima el recurso, declarando la improcedencia del despido. Y así en el central fundamento de derecho tercero de dicha Sentencia de 26 de octubre de 2016 , el Alto Tribunal ha establecido lo siguiente: ''cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

De conformidad con el artículo 15.1 a) ET , el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la realización de una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia y, cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; en cambio, el contrato fijo discontinuo descansa en el carácter permanente e integrante del volumen normal de la actividad empresarial. En el supuesto que examinamos, al igual que ocurría en el que está en la base de la sentencia de contraste, resulta que la actividad contratada (recolección de cítricos), que se prestó durante más de ocho campañas consecutivas con distinta intensidad, constituye una necesidad empresarial que se repite en intervalos separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. La actividad de peón en la recolección de cítricos responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa durante la campaña agrícola de recolección de la fruta y no puede cubrirse a través del contrato eventual porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten todos los años, aunque no en las mismas fechas'.

De ello se deduce que la naturaleza del contrato que liga al actor con las demandadas es la de un trabajador fijo discontinuo del actual artículo 16 del ET,(antes 15.8 ET ).

Además como se pasa a razonar a continuación, es imputable la condición empresarial a las dos empresas demandadas. Pues no sólo se trata de dos sociedades que pertenecen a la misma familia, pues son accionistas de ambas al 50% únicamente Dª. Africa y su esposo D. Florentino , siendo de las dos Administradora Única desde el 14 de octubre de 2014 la Sra. Africa , habiéndolo sido antes su cónyuge, que se dedican a la misma actividad de agricultura, pues están dedicadas en las fincas invernaderos al cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos (plantación de tomates, pepinos, pimientos, etc.), sino que se ha probado que han actuado en fraude de ley, haciendo una utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las entidades en perjuicio de los trabajadores, de forma que se produzca un abuso de derecho o ánimo defraudatorio en base al cual, las empresas establezcan una trama jurídica que disfrace situaciones de hecho en las que, en realidad, se actúe como una sola entidad empleadora, bajo la apariencia formal de distintas empresas con personalidad jurídica independiente, por lo que sólo cabe deducir responsabilidad solidaria frente a los trabajadores de todas las empresas del grupo, cuando se haga un uso torticero y fraudulento de las normas legales, pero no cabe exigir tal responsabilidad cuando el grupo de empresas actúa conforme a derecho, pues perfectamente legítima la constitución de tales grupos para operar en el mercado y cuando el grupo actúa respetando las normas legales vigentes y sin ánimo fraudulento dirigido a perjudicar los derechos de los trabajadores, no cabe establecer responsabilidad solidaria y debe mantenerse el carácter plenamente independiente de cada persona jurídica o física que lo integre. Recoge perfectamente estos criterios la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.993 , al afirmar, entre otras cosas, que: '...para que se dé la responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones laborales, entre los componentes del grupo, es necesario que las conexiones entre sus distintos miembros sean, no ya económicas o financieras, sino de tipo laboral: plantilla única o indistintas. La responsabilidad solidaria exige, además de la actuación unitaria del grupo de empresas, con unos mismos dictados y coordenadas, con confusión patrimonial, la prestación laboral al grupo de forma indiferenciada y la utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas, en perjuicio de los trabajadores'.

Indicándose, a modo de conclusión, que: '...para que se declare la comunicación de responsabilidad, es exigible que haya en el grupo confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa unitaria y unidad de dirección'.

A lo que se añade, con valor de presunción 'iuris tantum', que: '...salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo, no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar el empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas, práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador'.

Pero en nuestro caso, concurre ese elemento adicional al que se refiere la importante STS dictada el 27 de mayo de 2013 , al existir un funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas demandadas, manifestado en la prestación indistinta de trabajo de manera sucesiva en favor de las dos empresas familiares, y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica y el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores, reflejado en la apariencia de una alternancia de empresas en la contratación.

Así las cosas, tampoco es apreciable la caducidad, pues al estarse ante un trabajador fijo discontinuo, el dies a quo a partir de cuyo siguiente se inicia el plazo del artículo 59.3 del ET y 103.1 de la LRJS no se puede situar en 9 de junio de 2017, sino a la campaña siguiente 2017-2018, pues dejando sentado que no ha quedado probado que el encargado le dijera al actor cuando finalizo el 9 de junio de 2017, que volviera el 10 de julio de 2007, ni que volviera en esta fecha y se le dijera por el encargado que no había trabajo para él, está probado que en la campaña anterior la contratación del actor se produjo el 2 de agosto de 2016, no pudiendo entenderse por lo tanto que el interesado haya dejado confiadamente transcurrir el plazo legal por negligencia, por lo que es ajustado establecerla sobre esta fecha de primeros de agosto de 2017, siendo a partir de este momento cuando conoce de manera indubitada que no va a ser llamado y es cuando le es exigible ejercitar la acción de despido. Así las cosas no puede entenderse producida la caducidad cuando la papeleta se interpuso el 1 de agosto de 2017.

La estimación del recurso del trabajador conlleva que se considere la falta de llamamiento producida en 1 de agosto de 2017 como despido improcedente con condena a las empresas demandadas dada la unidad empresarial aquí declarada, a los efectos inherentes a esta declaración, que se establecen en el art. 56 del ET , estando para la determinación de los pecuniarios al salario indiscutido de 46,72 euros y a los periodos de prestación que se han recogido en el hecho probado, procediendo por todo ello la estimación parcial del recurso, pues se ha desestimado la nulidad de la sentencia que como motivo prístino se ha formalizado, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Almería, en fecha 13 de abril de 2018 , en Autos núm. 1099/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra AGRICOLASABINAL S.L. y PRODUCCIONES AGRICOLASPIMECA S.L., debemos revocando la misma declarar la improcedencia del despido, condenando a las empresas demandadas de manera solidaria a que dentro del plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, opten entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de agosto de 2017 que estén dentro de las campañas hasta la notificación de la presente, o le paguen una indemnización de 3.739,41€, debiendo entenderse que en el supuesto de no optar las empresas, procede la readmisión. En caso de que opte por la indemnización, se entenderá extinguido el contrato de trabajo desde la fecha del 1 de agosto de 2017. En caso de que opten por la readmisión y abonen al trabajador los salarios de tramitación, ello lo será sin perjuicio de los descuentos por los periodos en los que venga trabajando para otras empresas desde el 1 de agosto de 2017, pudiendo reclamar las condenadas al Estado los abonados que excedan de 90 días hábiles desde la demanda hasta el dictado de la presente sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1938.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1938.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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