Sentencia Social Nº 2948/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

Recurso num.545/2008-maf

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000545 /2008 interpuesto por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y Doña

Marí Trini contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO siendo Ponente la Ilma. Sra.

Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Trini en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000623 /2007 sentencia con fecha veintidós de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña Marí Trini, nacida el 29.12.1948, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 y ha sido dado de alta en el Régimen Especial del Mar para su profesión habitual de redera.- SEGUNDO. - El dictamen-propuesta del Equipo del Equipo de Valoración de Incapacidades es de fecha 18.05.2007.- TERCERO.- El Instituto Social de la Marina en resolución de fecha 28.05.2007 declaró la inexistencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados.- CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente Total, reclamación que fue desestimada por resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 28.09.2007.- QUINTO.- La demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: Trastorno depresivo mayor recurrente a enfermedad orgánica a tratamiento desde 2004.- - Tendinitis hombro derecho pendiente de rehabilitación.- SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 742,06 ?."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Marí Trini, declaro que la demandante se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que reconozca y abone a la actora una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 742,06 ?, incrementada en el 20% en atención a su edad, con efectos desde el 18.05.2007, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijadas legal y reglamentariamente"

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante e ISM no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- La parte actora solicitó en su demanda como pretensión principal que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en ambos casos, derivada de enfermedad común; habiendo recaído sentencia de instancia que estimo la petición subsidiaria de la demanda y declaró al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación ambas partes, la parte actora y la letrada de la administración de la seguridad social, interponiendo sendos recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en los primeros la revisión fáctica y denunciando en los segundos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La entidad gestora recurrente interpone recurso de suplicación en base a dos motivos, en el único primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor literal: "la demandante solicita la prestación por incapacidad temporal el 16/04/2007 mediante impreso oficial en el que señala que esta de baja médica desde el 22/09/2006 .Adición que estima la sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de la resolución del presente recurso .

La Entidad Gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia violación por aplicación indebida del art 137-4 de la LGSS en relación con el art 136-1 de la misma ley , estimando la entidad gestora que las dolencias que presenta la actora no tienen efecto invalidante reconocido en la sentencia de instancia que le declara en situación de invalidez permanente total, y además la trabajadora no presenta menoscabos definitivos, pues no se ha acreditado que la demandante haya finalizado los tratamientos médicos.

Censura jurídica no susceptible de favorable acogida, pues si bien es cierto que las enfermedades y secuelas han de ser irreversibles o de naturaleza definitiva, de suerte que la posibilidad razonable y objetiva de mejoría o recuperación, a través del adecuado tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador o analítico, y sin haberse agotado todos los medios para llegar a un diagnóstico o conclusión final, configura motivo suficiente para que no pueda ser reconocida ninguna invalidez permanente en su modalidad contributiva, con arreglo a los conceptos, definiciones y clasificaciones reguladas específicamente en los arts. 134 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ,esto no sucede en el supuesto enjuiciado a la vista de lo consignado en las conclusiones del Informe Médico de Síntesis, que señala que el actor padece entre otras dolencias y como fundamental un trastorno depresivo mayor recurrente a enfermedad orgánica a tratamiento desde 2004, lo cual implica que las dolencias fundamentales por las que el actor fue declarado en situación de invalidez permanente total son definitivas y no cabe duda de que las mismas le inhabilitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual,todo lo cual conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la Entidad Gestora .

TERCERO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL, pretende la Modificación del HDP 5 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "la demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: trastorno depresivo mayor recurrente secundario a enfermedad orgánica cuyo cuadro evoluciona desfavorablemente, esta cronificado y el pronostico es negativo. Encefalopatía de Hashimoto, tendinitis de hombro derecho pendiente de rehabilitación.

Modificación que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 58, 59 y 75 de los autos, a saber informes de servicios especializados de la Seguridad Social. En este supuesto, la modificación estima la sala que es procedente, no solo por apoyarse en documental hábil que evidencia el error de la juzgadora de instancia, sino porque el contenido propuesto, y siendo por ello trascendente la revisión fáctica propuesta , todo lo cual nos lleva a aceptar la variación fáctica.

En el segundo motivo de recurso de la parte actora-recurrente, al amparo del Art. 191 c) LPL , denuncia la recurrente infracción del art. 137.5 de la LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , al estimar que las lesiones que padece la recurrente son tributarias de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo.

En el precepto invocado se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que «el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.».

Pues bien, el demandante, nacido en 1949 padece, según el alterado relato de hechos probados, ".....El Instituto Social de la Marina en resolución de fecha 28.05.2007 declaró la inexistencia de invalidez permanente en ninguno de sus grados" y dichas dolencias si bien le inhabilitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil , sin embargo la sala estima que en modo alguno le incapacitan para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio ,siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, por lo que no encaja en el supuesto de art 137-5 de la LGSS que se denuncia como infringido y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

Denuncia jurídica que estima la Sala que debe prosperar , pues según resulta del modificado relato fáctico la actora padece en esencia: "Trastorno depresivo mayor recurrente secundario a enfermedad orgánica cuyo cuadro evoluciona desfavorablemente, esta cronificado y el pronostico es negativo, encefalopatía de asomito. Tendinitis de hombro derecho pendiente de rehabilitación", y dichas dolencias la Sala estima que no solamente le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de redera, sino que las mismas, teniendo en cuenta además que la `propia unidad de salud mental señala en sus infames que el cuadro de trastorno depresivo mayor recurrente secundario a enfermedad orgánica de encefalopatía de hashimoto evoluciona desvaforablemnte esta cronificado y el pronostico es negativo son determinantes de una imposibilidad absoluta para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio ,siquiera se trata de actividades livianas sedentarias o casi sedentarias, por todo lo cual y estimando la Sala que concurren en la actora los requisitos del art 137.5 de la LGSS para calificar su situación como constitutiva de una incapacidad permanente absoluta , procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia . Y, dictando un nuevo pronunciamiento por el que se estime la pretensión principal del ala parte actora y se le declare en situación de invalidez permanente absoluta, para todo tipo de trabajo, con derecho al percibo de las prestaciones correspondientes, condenando a la demandada a estar y pasara por esta declaración

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y estimando el recurso interpuesto por la parte actora DOÑA Marí Trini contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE LUGO, en fecha 22 de noviembre de 2007 , autos nº 623/07 y revocando la sentencia de instancia, estimando la petición principal de la demanda interpuesta y declarar a la actora en situación de invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con derecho a percibir las prestaciones inherentes a dicho grado de incapacidad y condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.