Sentencia Social Nº 2948/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2709/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2709/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/007609

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0007609

SENTENCIA Nº: 2948/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el GOBIERNO VASCO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha veintinueve de mayo de dos mil doce , dictada en los autos núm. 748/11, seguidos a instancia de D. Juan María , frente al ahora recurrente, e ITSASMENDIKOI S.A., sobre Reconocimiento de derecho (MMS).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa Itsasmendikoi, S.A. con categoría profesional de profesor de teoría, antigüedad de 4 de marzo de 1991, y salario bruto mensual de 3.230,10 euros incluida la prorrata de pagas extras.

2). Por Decreto 1442/10 de 5 de noviembre el Ministerio de Política Territorial y Administración Pública, y Decreto 288/10 de 9 de noviembre de presidencia de Gobierno, se aprobó el Acuerdo de traspasar a la Comunidad Autónoma del País Vasco funciones y servicios del Instituto Social de la Marina en materia educativa, de empleo y formación profesional para el empleo

En virtud de este acuerdo se traspasa el Centro de Formación Náutico Pesquera de Bermeo con las instalaciones, personal, bienes y derechos y obligaciones adscritos a dicho servicio.

3).- Por Decreto 85/11 de 3 de mayo se adscribe a la empresa Itsasmendikoi, SA la gestión del servicio de formación náutico pesquera de Bermeo así como los medios personales y materiales necesarios para tal fin.

En virtud de tales resoluciones el demandante está transferido del Instituto Social de la Marina al Gobierno Vasco desde el 1 de enero de 2011.

4).- Es de aplicación el Convenio de Colectivos Laborales al servicio de la Administración Autónoma de Euskadi.

5).- Con anterioridad a la transferencia el demandante desarrollaba una jornada continuada.

Con fecha de 31 de enero de 2011 el demandante suscribe documento del siguiente tenor literal: 'D. Juan María , con D.N.I. NUM000 , adscrito a la plantilla docente del Centro de Formación Profesional Náutico Pesquera de Bermeo, ocupando la plaza de Secretario del Centro, con vinculación laboral de 'personal laboral fijo', con motivo del traspaso de funciones y servicios del Instituto Social de la Marina, en materia educativa, de empleo y formación profesional para el empleo, en los términos establecidos por el Real Decreto 1442d/2010, de 5 de noviembre:Informa : Que viene realizando la jornada laboral cumpliendo con las condiciones de trabajo del personal al servicio de la Administración de la CCAA de Euskadi y sus Organismos Autónomos, correspondientes a la jornada anual normalizada de 1.592 horas, desarrollada en la modalidad de Jornada Partida, desde la fecha de efectividad del traspaso de funciones, el día 1 de enero de 2011.'

La firma de tal documento fue exigida como condición necesaria para cobrar la nómina y los pluses correspondientes a la jornada partida.

6).- En febrero de 2011 por el Director de Servicios se remite escrito a la Dirección de Control Económico, solicitando la homologación a la jornada partida del personal durante el periodo en el que resultan adscritos al Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca; especificando en dicho escrito que la relación del personal traspasado que ha solicitado su homologación aparece como anexo. Solicitud que es autorizada por resolución de 10 de mayo de 2011.

7).- El trabajador demandante en las reuniones previas nunca fue informado de la posibilidad de mantener la jornada continuada que venía desarrollando.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda presentada por Juan María frente a Gobierno Vasco e Itsasmendikoi, SA, declaro el derecho del demandante a mantener la jornada continuada que desarrollaba con anterioridad a la transferencia, condenando a las demandada a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por el Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 8 de noviembre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 12 de noviembre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 20 siguiente, teniendo finalmente lugar, por necesidades del servicio, el 27 de ese mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso de origen presta servicios como personal laboral fijo, en el Centro de Formación Náutico Pesquera de Bermeo, con la categoría profesional de profesor, y una antigüedad de 4 de marzo de 1991.

El citado centro perteneció al Instituto Social de la Marina hasta el 1 de enero de 2011, fecha en que en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1441/2010, de 5 de noviembre, sobre traspaso de funciones, se hizo cargo del mismo el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial, Agricultura y Pesca del Gobierno Vasco. Éste, a su vez, por Decreto 85/2011, de 3 de mayo, y efectos del 1 de julio siguiente, adjudicó la gestión del servicio de formación desarrollado en esa sede a la sociedad pública Itsasmendikoi, S.A., que, en la fecha indicada, se subrogó en la posición empleadora que en un principio tenía el Instituto Social de la Marina y, en una segunda fase, el Gobierno Vasco.

La sentencia de instancia ha reconocido al demandante el derecho a mantener la jornada de trabajo continuada (de mañana), que venía disfrutando hasta el 31 de diciembre de 2010, y contra dicho pronunciamiento interpone el Gobierno Vasco el presente recurso de suplicación que consta de tres motivos, formulados todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque del encabezamiento y desarrollo de los dos últimos se desprende que su planteamiento y finalidad es propio del ordinal c) de ese mismo precepto, error que no puede impedir su examen.

SEGUNDO.-Mediante el motivo inicial se propone una cuádruple revisión fáctica.

La primera rectificación afecta al hecho probado tercero; el recurrente, aparte de proponer determinadas correcciones de estilo, irrelevantes para la resolución del recurso, pretende añadir que el actor se incorporó a Itsasmendikoi, S.A. el 1 de julio de 2011 , a lo que no se puede acceder, pues la propuesta esta huérfana de sustento probatorio, como exige el cauce por el que se articula. Además, ese dato ya figura en el texto del Decreto 85/2011, por lo que puede ser apreciado por la Sala, sin necesidad de incorporarlo al apartado histórico de la sentencia.

Por la misma razón de carecer de soporte documental, decae el cambio que se interesa en el hecho probado cuarto, al objeto de certificar que la relación del demandante se rige por el convenio colectivo de Itsasmendikoi S.A., publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 18 de noviembre de 2011. En todo caso, la sentencia de instancia no incurre en el error que se le imputa al consignar en el citado ordinal el convenio colectivo aplicable en la fecha en que se produjo la modificación horaria origen del litigio.

Análogo argumento de falta de apoyo probatorio conduce a rechazar la reforma del párrafo final del hecho probado quinto a fin de dejar constancia de que 'como consecuencia de la realización desde el 1 de enero de 2011 de la jornada laboral normalizada regulada para el personal al servicio de la Administración de la C.A.P.V. el actor pasó a percibir los pluses correspondientes a la jornada partida, complementos que ha venido percibiendo hasta la actualidad'; propuesta que, en todo caso, carece de virtualidad para la solución de la controversia.

La petición de que se suprima el hecho probado séptimo tampoco merece favorable acogida, pues no se basa en prueba documental o pericial que ponga de manifiesto de manera clara e inequívoca el error del juzgador, sino en la alegación de prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde la convicción judicial, que no es apta para fundar la rectificación fáctica de la sentencia y desconoce las facultades del juzgador en orden a la valoración de las alegaciones de las partes y de los distintos medios de prueba practicados en el proceso y los límites que a la revisión de su ejercicio impone la naturaleza extraordinaria de este recurso. En todo caso, y tal y como se explicita en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, el aserto cuestionado encuentra respaldo en la prueba testifical practicada en el acto de juicio.

TERCERO.-En el siguiente motivo se alega que la sentencia de instancia, al afirmar la legitimación pasiva del Gobierno Vasco con fundamento en su condición de titular de la institución de enseñanza donde trabaja el actor, infringe lo establecido en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 17 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

No podemos compartir el argumento con el que el órgano «a quo» justifica la llamada al proceso de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, pues del mero hecho de que ostente la titularidad del centro donde el aquí recurrido desarrolla su actividad, no se deriva responsabilidad laboral alguna en relación con el objeto litigioso. No obstante, el motivo no puede prosperar, pues la pretensión deducida por el actor en la demanda rectora de autos es que se declare su derecho a mantener la jornada de trabajo continuada que desarrollaba con anterioridad a la transferencia producida el 1 de enero de 2011. Y como quiera que quien alteró esa condición de trabajo a partir de tal fecha, y ostentó la condición de empleador hasta el 30 de junio de 2011, fue el Gobierno Vasco, y que la solicitud del reconocimiento del mencionado derecho se produjo a través de la reclamación previa presentada el 13 de junio de 2011, en un momento en que el empresario era dicha Administración, está claro que la misma no sólo tiene legitimación 'ad causam' para responder de dicha exigencia, sino que sin su presencia en el proceso el citado derecho no podría ser declarado, dada la doble subrogación producida y las vicisitudes surgidas en el período en que ostentó la condición de empleador, sin perjuicio de que el actual empresario, desde el 1 de julio de 2011, sea la sociedad pública Itsasmendikoi S.A.

A mayor abundamiento, seis días después de producirse el cambio en la posición empresarial, la ahora recurrente desestimó la reclamación previa, formulada por el trabajador, invocando razones de fondo, lo que constituye otra razón legitimadora de su presencia en el pleito. Cuestión distinta es que sea Itsasmendikoi S.A. la obligada a dar cumplimiento al fallo de la sentencia, en el caso de que alcance firmeza.

CUARTO.-El postrer motivo sirve a la Administración recurrente para sostener que la resolución de la que discrepa vulnera lo dispuesto en los artículos 3.1.b ), 34 , y 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta, en esencia, que descartada la existencia de una decisión formal constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la sentencia de instancia reabre y analiza extemporáneamente los términos en los que se produjo la incorporación del actor a la Administración General de la CAPV, con homologación a la jornada normalizada y partida, que pasó a realizar desde ese momento, percibiendo los complementos correspondientes, sin que pueda afirmarse que tal opción y percepción fueran impuestas.

La misma razón que nos ha llevado a afirmar la legitimación pasiva del Gobierno Vasco en el presente litigio, nos obliga a reconocerle legitimación para cuestionar el fallo de instancia por motivos de fondo, a pesar de que tal pronunciamiento no ha sido impugnado por el actual empleador del demandante.

Dicho esto, sus alegatos no pueden ser acogidos. En primer lugar, la parte recurrente no cuestiona que el traspaso de funciones y servicios del Instituto Social de la Marina en materia de formación profesional para el empleo operado a favor de la Comunidad del País Vasco, llevó consigo la obligación de la Administración autonómica, de subrogarse en los contratos de trabajo del personal adscrito a los servicios transferidos, y respetar sus condiciones de trabajo, incluida la aquí debatida. Así se deduce, en todo caso, de lo dispuesto con carácter general en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores y, de manera singular, en el artículo 27 del Convenio de Colectivos Laborales al servicio de la Administración Autónoma de Euskadi, aplicable al actor a partir del 1 de enero de 2011, en tanto previene que 'al personal que tiene una jornada laboral menor a la señalada en el artículo 22 con un horario específico distinto al contemplado en el artículo 23 y que desarrolla el régimen de jornada continuada durante todo el año, se le respetará su situación manteniéndose la aplicación de las normas particulares aplicables en cuanto a jornada, y retribuyéndosele conforme a los establecido en el artículo 64. A través del calendario laboral se establecerá la correspondiente adecuación'.

Nótese, que en el supuesto enjuiciado, a diferencia de lo acontecido en otros casos analizados por los tribunales laborales, la integración del personal transferido no fue precedida o acompañada de una fase de negociación en aras a la homogeneización de sus condiciones con las de los trabajadores de la Administración de destino, y que ésta, tras la efectividad del traspaso, no hizo uso del mecanismo de la modificación sustancial de la condiciones de trabajo.

Significa lo anterior que la aceptación individualizada de la homologación a la jornada normalizada, y partida, sería la única vía jurídica hábil para alcanzar tal resultado.

Pues bien, la conclusión probatoria a la que ha llegado la juzgadora de instancia, que ha devenido firme, es que el demandante no prestó su conformidad, expresa o tácita, a través de una conducta previa, eficaz y vinculante, a la alteración de su horario de trabajo.

En todo caso, la decisión judicial resulta acertada, pues ni la prestación de servicios en régimen de jornada partida a partir del 1 de enero de 2011, ni el reconocimiento en el documento suscrito treinta días después de que desde esa fecha estaba sometido a la citada jornada, ni la percepción del correspondiente complemento en los meses posteriores, pueden interpretarse como actos inequívocos de la voluntad tácita del actor de aceptar la homologación de la jornada, habida cuenta que:

a) la Administración actuó de manera no transparente, con el propósito de llevar al ánimo del personal transferido que no existía alternativa a la homologación de la jornada, ocultándole que tenía la opción de conservar la jornada laboral con los horarios que venía desarrollando en el Instituto Social de la Marina;

b) en esa misma línea lesiva de los derechos de los trabajadores afectados por el traspaso, la ahora recurrente condicionó el cobro de la nómina del mes de enero de 2011 a la firma del documento anteriormente mencionado, en el que, además, el actor se limitó a manifestar la jornada realizada, pero sin mostrar su conformidad con la misma; y,

c) el demandante no se aquietó a la decisión empresarial, sino que explicitó, tempranamente, su oposición a la jornada impuesta y el 13 de junio de 2011 presentó escrito de reclamación previa.

No se trata, por tanto, de revertir una situación jurídica creada por quien, según sostiene la parte recurrente en términos que la Sala no comparte, se sometió voluntariamente a un nuevo régimen de jornada y de horario de trabajo, lo que le impediría volverse contra sus propios actos, sino de restituir en su derecho a mantener la jornada continuada al perjudicado por la actuación antijurídica de la Administración.

Al declararlo así, la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones que se le imputan, por lo que procede su confirmación y el rechazo del recurso.

QUINTO.- La desestimación del recurso no acarrea en este caso la imposición de costas a la parte que lo formula, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Gobierno Vasco, frente a la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Bilbao en proceso sobre Reconocimiento de derecho, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábiles siguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2709/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2709/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.