Sentencia Social Nº 2949/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3248/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02949/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103030, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003248 /2006

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: MEDICINA ASTURIANA,S.A

Recurrido/s: Araceli

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000366

/2006

SENTENCIA Nº: 2949/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003248/2006, formalizado por el Letrado JOSE RODRIGUEZ VIJANDE, en nombre y representación de MEDICINA ASTURIANA, S.A., contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000366/2006, seguidos a instancia de Araceli frente a MEDICINA ASTURIANA, S.A., parte demandada, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Doña Araceli , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "Medicina Asturiana, SA" con la categoría profesional de planchadora, antigüedad de 1 de agosto de 1992 y con un salario de 32,05 euros diarios.

2º.- Con fecha 7 de abril de 2006 la demandante recibió carta de despido del siguiente tenor:

"Muy señora nuestra:

Por la presente, ponemos en su conocimiento que, con esta fecha, la gerencia de la empresa ha tomado la decisión de sancionarla con despido disciplinario, con efectos al día de hoy, 7-ABR- 2006, en virtud de la facultad que le confiere el Artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Son hechos que justifican la decisión adoptada y constitutivos de Falta Muy Grave, prescrita en el Artículo 54.2, a, de dicho Estatuto , los siguientes:

La falta de asistencia al trabajo, sin causa justificada, los días 1, 3, 4, 5 y 6 del presente mes de abril de 2006.

Lo que se le comunica a Ud. a los efectos oportunos."

3º.- La demandante Doña Araceli no asistió al trabajo, sin que concurriera causa que lo justificara, los días 1, 3, 4, 5 y 6 de abril de 2006.

4º.- La demandante comunicó el último día laborable antes de su inasistencia al trabajo al encargado de personal de la demandada que no acudiría a trabajar el día uno, sin que conste que éste haya autorizado tal incomparecencia.

5º.- Los días tres y cuatro de abril de dos mil seis la demandante acudió al centro de atención primaria del Servicio de Salud del Principiado de Asturias, sin que hubiera sido atendida de sus enfermedades. El día cinco de abril de dos mil seis se reunió con una inspectora de la Inspección Médica del Servicio de Salud del Principado de Asturias. No consta ni la hora en que se produjeron tales horarios, ni su motivo.

6º.- La demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.

7º.- Con fecha 8 de mayo de 2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación que concluyó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- La empresa demandada interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando la demanda de la actora declara que fue objeto de un despido improcedente, articulando al efecto un único motivo de suplicación en el que al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega la infracción del art. 54-2 a ) y 58-1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el nº 3 del apartado faltas muy graves del capitulo de faltas y sanciones del convenio colectivo de establecimientos sanitarios de hospitalización, consulta, asistencia y análisis clínicos del Principado de Asturias y de la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-10-93 .

Sostiene el recuro en síntesis que en el hecho probado tercero de la sentencia consta que la actora faltó sin causa justificada cinco días consecutivos ,que el invocado art. 54.2 a) ET tipifica como incumplimiento contractual del trabajador que da lugar al despido las faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo y que el convenio de referencia tipifica como falta muy grave las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes y conforme al régimen sancionador del mismo, estas faltas muy graves son susceptibles de ser sancionadas con el despido, por lo que entiende que la conclusión de la sentencia en el sentido de que la empresa debía haber elegido una sanción inferior a la de despido no es ajustada por cuanto la jurisprudencia viene declarando reiteradamente que la elección de la concreta sanción a imponer dentro de las previstas convencionalmente es una facultad del empresario no revisable judicialmente ya que el órgano judicial lo único que podrá analizar es si la falta se encuentra o no correctamente calificada en cuanto a su gravedad pero no podrá examinar la concreta sanción impuesta al trabajador y tras citar de nuevo la sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada insiste en que corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente de forma que si la falta cometida por el trabajador coincide con la descripción de las conductas tipificadas como faltas muy graves por el convenio colectivo, el empresario es soberano para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones y en este caso la sentencia acepta la calificación de falta muy grave y este tipo de faltas a tenor de la normativa convencional son sancionables con el despido y por lo tanto no cabe concluir que debió haber sido impuesta otra sanción distinta, con la consecuencia de declarar procedente el despido.

En los hechos probados consta que la actora no asistió al trabajo los días 1, 3, 4, 5 y 6 de abril de 2006, habiendo comunicado al encargado de personal de la empresa el ultimo día laborable antes de dicha inasistencia, que no acudiría a trabajar el uno de abril si bien no hay constancia de que este hubiera autorizado dicha incomparecencia. Consta asimismo que los días 3 y 4 la actora acudió al centro de salud y que el día cinco se reunió con una inspectora de la Inspección Medica.

Se trata por tanto de valorar la gravedad de dichas faltas y si son susceptibles de ser sancionadas con el despido. Tal como se alega en el recurso el Convenio Colectivo de aplicación considera falta muy grave "las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes" por tanto habiendo faltado la trabajadora cinco días alternos a su puesto de trabajo, este comportamiento es calificado como falta muy grave y por tanto susceptible de ser sancionado con el despido.

Sin embargo en este orden de cosas hemos de tener en cuenta la aplicación de la teoría gradualista que viene manteniendo la jurisprudencia y en general toda la doctrina judicial. En atención a ella, para graduar la gravedad «han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas (S. Tribunal Supremo 9 de abril de 1986 ), así como las circunstancias concurrentes y la realidad social (entre otras, S. Tribunal Supremo 13 de julio de 1998 . En definitiva, es preciso adecuar bajo un criterio de proporcionalidad, «el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano (S. Tribunal Supremo 29 de marzo de 1990, confirmada en unificación de doctrina por otra de 2 de abril de 1992 ), criterios todos ellos que se utilizan para, en su caso, poder atemperar las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia cuando pueden compensarse con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la gravedad de la misma, Es decir que los hechos han de ser objeto de examen individualizado y atendiendo no sólo y aisladamente a la falta cometida sino al historial del trabajador, en todo lo relativo al cumplimiento con sus deberes laborales de tal suerte que se tomen en consideración todos sus aspectos objetivos, subjetivos, antecedentes y coetáneos, pues la máxima sanción de despido sólo puede ser impuesta si queda de manifiesto que el trabajador la lleva a cabo con plena conciencia de que afecta al elemento espiritual del contrato, o con grave imprudencia, concluyendo, así, que hay que conjugar conducta, antecedentes, trascendencia y gravedad para adecuar acto y sanción para que exista una perfecta proporcionalidad entre los hechos, la persona y la sanción.

En el caso que nos ocupa la juez de instancia aplica la doctrina jurisprudencial de referencia y a tal efecto para ponderar la gravedad de la conducta de la actora toma en consideración de un lado el hecho de que no consta que se le hiciera advertencia alguna a la trabajadora, y en este sentido ya queda dicho que el ultimo día laborable avisó a la empresa que iba a faltar al trabajo al día siguiente con lo que al menos ese primer día no puede decirse que hubiera actuado a espaldas de la empresa y de otra parte el que no se haya producido en el servicio ningún tipo de menoscabo relevante y, en fin , que el periodo de inasistencia coincide con el numero de días a partir del cual el convenio considera la falta como muy grave lo que le lleva a concluir que en este caso la sanción de despido es desproporcionada y al respecto cabe añadir aquí el dato que figura en el ordinal primero de los hechos probados de que la trabajadora tiene una antigüedad en la empresa que data del año1992 sin que nada se diga acerca del incumplimiento de sus deberes laborales a lo largo de tan dilatado periodo de tiempo de servicios para la demandada y que del relato fáctico y de la contestación a la demanda (folio 56) se desprende que a la actora le había sido denegada la invalidez permanente reincorporándose a su puesto de trabajo y a los pocos días y en las fechas indicadas acudió al centro de salud constando en autos informe de la medico de cabecera en el que indica que precisa tomar medicación antidepresiva por lo que no debe manejar maquinas pesadas siendo la demandante planchadora industrial en un centro hospitalario y decidiendo aquella remitirla a la inspectora medica con la que como queda dicho se reunió el 5 de abril , circunstancias todas estas que nos llevan a coincidir con la juez de instancia, en que esta conducta no es merecedora de despido y ello en definitiva conlleva la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia que declaró su improcedencia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Medicina Asturiana S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Dª Araceli contra dicha recurrente sobre despido y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.