Sentencia Social Nº 2949/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2577/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. Núm. 2577/07

Recurso contra Sentencia núm. 2577/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veinticinco de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2949/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2577/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-01-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 1220/06, seguidos sobre despido, a instancia de Dña. María Antonieta , asistida por la Letrada Dña. Rosario Sendra Fornes, contra HOSTELERIA CEBRIAN URBANA SL, asistida por el Letrado Don. José Font Serrat, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 31-01-07 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en su petición subsidiaria la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. María Antonieta frente a HOSTELERÍA CEBRIAN URBANA S.L., y debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO de la demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (268'8), condenándola igualmente y en todo caso a que abone los salarios de tramitación desde 01-11-06 -fecha del despido- hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero, y que asciende a 35'48 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de los pedimentos formulados en su contra en el presente procedimiento, sin perjuicio, claro está de la responsabilidad sustitutoria que a dicho Organismo atribuye el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora, Dª. María Antonieta con D.N.I. nº NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios par ala empresa demandada HOSTELERÍA CEBRIAN URBANA S.L., dedicada a la actividad de hostelería, mediante contrato de duración determinada a tiempo completo, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, con una antigüedad de 3 de abril de 2.006, categoría profesional de ayudante de camarero, y salario mensual con inclusión de la P.P. de pagas extraordinarias ascendente a 1.064'54 euros, lo que supone la cantidad de 35'48 euros diarios a efectos de indemnización - hechos todos ellos que no han sido objeto de discusión entre las partes-. SEGUNDO.- Consta comunicación mediante burofax de fecha 06.11.06, notificada a la actora en fecha 09.11.06 del siguiente tenor literal. Por la presente ponemos, en su conocimiento que hoy día 06/11/2006, queda extinguido por causas disciplinarias el contrato de trabajo que tenía suscrito con esta empresa, (artículo 54.a del C.T .) por lo que al finalizar dicha jornada laboral se producirá la baja. Las razones que justifican la decisión son las siguientes: Desde el día 31 de OCTUBRE de 2.006 no ha acudido al trabajo y no tenemos ningún tipo de prueba o comunicación que justifique esta falta de asistencia durante siete días. Este tipo de comportamiento esta considerado como incumplimiento grave y culpable del trabajador. Que por las circunstancias anteriores, la empresa le comunica que tiene a su disposición la nómina correspondiente al mes de Octubre, cantidad que asciende a 975'13 euros (novecientos setenta y cinco euros con trece céntimos). Rogamos se persone en nuestras oficinas sitas en Denia, calle Temple de Sant Telm, ...." - Doc nº 5 del ramo de prueba de la actora-. TERCERO.- Consta Certificado de fecha 30.10.06 y hoja de consulta del Centro de Salud de Pedreguer, de fecha 02.11.06, certificando el primero que la actora ha acudido a la consulta del centro de salud, y haciéndose constar en el segundo que el motivo de la consulta es seguimiento de dolor abdominal HIPOGÁSTRICO BILATERAL. PRECISA JUSTIFICANTE APRA EMPRESA POR DOS DÍAS QUE NO TRABAJÓ POR GASTRALGIAS. EXPORACIÓN: GASTRALGIAS EN RESOLUCIÓN TRAS DOS DÍAS DE REPOS Y TTO CON OMEPRAZOL (30 Y 31 OCT.) POR PRESCRIPCIÓN FACULTATIVA. DIAGNÓSTICOS/PROCEDIMIENTOS: Dolor abdominal HIPOGASTRICO BILATERAL. - doc. Nº 6 y 7 del ramo de prueba de la actora-. CUARTO.- La actora no acudió a trabajar los días 30 y 31 de octubre de 2.006, por encontrarse enferma, acudiendo al trabajo el día 01.11.06 e iniciando su jornada laboral, comunicándole la encargada del bar llamada "Mª Pau", que no volviera más al trabajo, que quedaba despedida - interrogatorio actora y testifical de Fernando -. QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentando en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. SEXTO.- La actora presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 15.11.06, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 904.12.06 con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del recurso que se examina se formalizan dos motivos: el primero plantea la revisión de los hechos declarados probados; el segundo se encamina al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de procedimiento laboral, interesa la representación letrada de la empresa recurrente, la revisión del hecho declarado probado cuarto que contiene la sentencia, proponiendo en su lugar texto alternativo, así como la adición de un nuevo hecho que se haga eco de la falta de expedición de partes de baja médica a la demandada que justificara las ausencias y la imposibilidad de trabajar.

Ninguna de las modificaciones interesadas al relato histórico que contiene la sentencia pueden tener favorable acogida. La primera -(aún salvando el error habido en cuanto al mes de abril al querer evidentemente referirse la parte al mes de noviembre)- porque viene referida al acta de juicio, y en concreto al interrogatorio de la parte actora, y por lo tanto no encuentra apoyo en ninguna de las pruebas instituidas en el art.191 y 194 de la norma adjetiva laboral. Y en relación a la adición postulada, por ser su contenido irrelevante a los efectos que nos ocupan, por cuanto la falta de aportación de los partes médicos de baja no fue el objeto del reproche empresarial formulado a la actora sino las ausencias al trabajo desde el día 31 de octubre y hasta el 6 de noviembre de 2006, y sobre tales extremos, por el contrario, sí consta que la actora acudió al trabajo iniciando su jornada laboral el día 1/11/2006, tras haber permanecido enferma los días 30 y 31 de octubre, comunicándole la encargada del bar, el indicado día 1/11/2006, que no volviera más al trabajo, por lo que producida ésta primera ruptura del vínculo por parte empresarial, de forma verbal, carece de toda trascendencia la aportación o no de los partes de baja por incapacidad temporal de la actora en un período posterior al del indicado cese.

SEGUNDO.- Dentro del apartado dedicado a la censura jurídica y con encaje en lo dispuesto en el art.191 c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia la infracción del art. 54.2 a) y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Se argumenta, en síntesis, que la sentencia los ha interpretado erróneamente, según doctrina jurisprudencial que cita, pues la trabajadora nunca justificó su enfermedad ni aportó partes de baja que le impidieran acudir a su trabajo, convirtiéndose las ausencias en causa merecedora de despido, por lo que, aún admitiendo las ausencias justificadas de los días 30 y 31 de octubre, quedaría sin demostrar las siguientes de los días 1 a 6 de noviembre.

Parece olvidar la parte los datos que contiene la sentencia en los inalterados ordinales tercero y cuarto del relato histórico de la resolución de instancia y que ponen de relieve que en efecto la trabajadora no acudió a su puesto de trabajo ni el día 30 ni el 31 de octubre, por encontrarse enferma, habiendo acudido a consulta en el centro de salud, figurando que el día 1 de noviembre sí acudió al trabajo e inició su jornada laboral, comunicándosele por parte de la encargada del bar que no volviera más al trabajo, ya que quedaba despedida. Y así fue, la demandante ya no volvió más a trabajar desde el referido día 1 de noviembre, siguiendo las indicaciones empresariales, e impugnando el cese verbal como constitutivo de un despido, del que se hizo eco la sentencia por considerar perfectamente acreditado por la declaración testifical el hecho del indicado despido. Y si ello ya demostró la voluntad rupturista del vínculo laboral por parte empresarial la alegación posterior de ausencias injustificadas al trabajo durante los días 1 al 6 de noviembre alegadas en la carta de despido de efectos de ésta última fecha, ya carecen de efectos jurídicos relevantes pues la posterior comunicación frente a la que ahora se acciona ya se revela como ausente o carente de la debida eficacia, toda vez que no nos encontramos ante el supuesto aludido en el artículo 55.2 del ET previsto para los casos de un precedente despido formalmente incorrecto en el que resulta requisito ineludible que la relación laboral se hubiera restablecido, bien mediante la efectiva reincorporación del trabajador o, cuanto menos, mediante el abono de los salarios devengados desde la fecha del primitivo acto extintivo y el mantenimiento del alta del trabajador durante el periodo intermedio, sino ante un precedente acto de ruptura acordado por el empresario con fecha 1/11/2006 , sin alegación de causa alguna, y sin conexión demostrada sobre el segundo despido posteriormente decidido con efectos del día 6/11/2006, cuando en el espacio temporal transcurrido entre ambos la actora ni se reincorporó a su puesto de trabajo ni se le abonaron salarios del período intermedio, de ahí que esta Sala entienda que el precedente despido desplegó ya todos sus efectos, siendo en tales casos aplicable el criterio jurisprudencial contenido tanto en la sentencia del Tribunal Supremo de 1/7/1996 como en la posterior dictada de 3/7/2001 en las que se señala que implicando la acción ejercitada una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo, estando desde el mismo momento en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso, en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados, no cabe que por una decisión unilateral empresarial se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador. Desplegado pues todos sus efectos el primer despido verbal realizado por la entidad demandada y producidas precisamente las ausencias al trabajo por decisión de aquella, la corrección del cese verbal como constitutivo de despido improcedente fue ajustado a lo instituido en los arts. 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , que así califican al mismo, lo que aboca a la desestimación del motivo jurídico en los términos planteados.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de HOSTELERIA CEBRIAN URBANA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 31-01-07 en virtud de demanda formulada por Dña. María Antonieta , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.