Sentencia Social Nº 295/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Rec 265/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00295/2004

Sent. Nº 295-2004

Rec. 265/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :

En Logroño, a veintiséis de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 265/2004, interpuesto por Dª Esperanza contra la sentencia nº 295/2004 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 3 DE JUNIO DE 2004 y siendo recurrida SERUNIÓN COLECTIVIDADES, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Esperanza se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra SERUNIÓN COLECTIVIDADES, S.A., en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 3 DE JUNIO DE 2004 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Que la actora en fecha 1 de octubre de 2002, suscribió contrato de trabajo con la demandada para la realización de trabajos fijos discontinuos con la categoría profesional de vigilante de Comedor dentro de la actividad cíclica intermitente del curso escolar -Doc. Obrante a los folios 31, 32 que se dan por reproducidos, siéndole de aplicación a la demandada el convenio colectivo de hostelería de La Rioja.

SEGUNDO.- Que la actora con anterioridad y desde el 2 de noviembre de 1994 prestó servicios para las mercantiles Serunión Colectividad S.A.; Restauración Colectiva S.A. y Servicios Renovados de Alimentación S.A., durante los periodos que se indica en el hecho cuarto de su demanda que se da por reproducido a estos efectos.

La actora en fecha 2 de octubre de 2000, suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial con la mercantil Servicios Renovados de Alimentación S.A. -Doc. Obrante al folio 29 que se da por reproducido- y en fecha 1 de octubre de 2001 suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial con la mercantil Servicios Renovados de Alimentación S.A. - Doc. Obrante al folio 30 que se da por reproducido.

TERCERO.- Que por resolución del Gobierno de La Rioja de 9 de septiembre de 2002, se adjudicó a la hoy demandada la contratación de "Servicios de comedores escolares en centros públicos de La Rioja para los cursos 2002/2003 y 2003/2004 - Doc. Obrante a los folios 74, 75 y 76 que se da por reproducido.

CUARTO.- La actora reclama en su demanda el derecho a ser reconocida como trabajadora fija discontinua desde el 21 de noviembre de 1004 y el abono de la cantidad de 206,21 Euros por el periodo de Octubre del 2002 al 22 de junio del 2003.

QUINTO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación.

SEXTO.- Que la presente reclamación es de aceptación general.

F A L L O : Que acogiendo la excepción de prescripción alegada debo desestimar la demanda interpuesta por Esperanza frente a SERUNIÓN COLECTIVIDADES, S.A. a la que absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Esperanza , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante ejercitó una acción declarativa de antigüedad, como trabajadora fija discontinua, desde el 21 de noviembre de 1994, y una acción de condena al pago de cantidad por tal concepto, correspondiente al período comprendido entre octubre de 2002 y junio de 2003. La Sentencia nº 295/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 3 de junio de 2004, estimando la excepción de prescripción, desestimó la demanda y absolvió a la empresa demandada. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada de la actora recurso de suplicación. Articula el mismo a través de un motivo destinado a la revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y dos motivos dedicados a la censura jurídica sustantiva, adecuadamente amparados en el apartado c) del mismo artículo y Ley.

Pretende en su motivo inicial que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto: "La trabajadora fue reconocida como fija discontinua por la empresa Sercosa, con fecha 15 de febrero de 1995, pasando el 14 de octubre de 1996 a prestar servicios para la empresa Restauración Colectiva, que la subrogó reconociendo su condición de fija discontinua, manteniéndose dicha relación hasta el año 2000, en que la contrata fue asumida por Servicios Renovados de Alimentación, S.A.". Dice basar su pretensión revisora en los documentos obrantes en los folios 26, 27 y 28 de los autos, que consisten en anexo, suscrito por ambas partes el 15 de febrero de 1995, a un contrato de trabajo, que pasa a convertirse en "un contrato a tiempo parcial fijo discontinuo por curso escolar"; una comunicación de Sercosa a la actora, en fecha 18 de septiembre de 1995, "por su carácter de fijo discontinuo", de inicio de la actividad el 2 de octubre de 1995, y carta remitida el 14 de octubre de 1996 por la empresa Restauración Colectiva, S.A. a la Oficina de Empleo de Logroño, comunicándole que, desde el 1 de octubre de 1996, dicha empresa subrogaba a la actora, que anteriormente prestaba servicios para la empresa Sercosa en el Colegio Público Madre de Dios, "considerando su contrato a tiempo parcial fijo discontinuo por curso escolar".

Como de los citados documentos se desprende de forma directa la realidad del texto adicional propuesto, sin que ninguna otra prueba la contradiga, y además no se opone a la redacción judicial del hecho probado en cuestión, sino que lo completa en lo necesario para poder efectuar una adecuada aplicación del Derecho, el motivo se estima, debiendo quedar redactado éste en los términos solicitados en el mismo.

SEGUNDO .- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. Aun cuando no especifica a cual de sus cuatro apartados refiere la supuesta infracción, cabe entender, por el desarrollo del motivo, que está pensando en el apartado 3, cuyo tenor literal es el siguiente: "El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente".

La argumentación de la sentencia recurrida es que la "actora suscribió en fecha 2 de octubre de 2000 y 1 de enero de 2001 sendos contratos temporales de duración determinada a tiempo parcial con la mercantil "Servicios Renovados de Alimentación, S.A.", que finalizaron su vigencia para ser contratada posteriormente por la hoy demandada en fecha 1 de octubre de 2002 como trabajadora fija discontinua adquiriendo a partir de esta fecha un nuevo status jurídico, es patente que en el caso de autos el derecho de la actora a demandar por despido era de 20 días desde que finalizaron los contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial acción esta que pudo y debió interponer contra la empresa con la que suscribió dichos contratos y no consta en autos que lo hiciera, pero es más, el derecho de la actora a reclamar la declaración de sucesión empresarial era de un año, conforme al art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, y la actora dejó transcurrir el mismo solicitando de forma extemporánea unas diferencias económicas fundadas en un derecho antagónico en la existencia de varias relaciones laborales pasado un año de la invocada sucesión por lo que debe ser acogida la excepción de prescripción alegada". Lo que sostiene la recurrente es que, al ostentar la condición de fija discontinua, el dies a quo para accionar por despido no se inicia hasta el momento en que el empleador no efectúe el llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos, y que dicho llamamiento se produjo para ella en los años 2000 y 2001 con la firma de los contratos temporales a tiempo parcial con la empresa Servicios Renovados de Alimentación, S.A., y en el año 2002 con la nueva concesionaria Serunión Colectividades, S.A., quien sí otorgó desde el principio un contrato fijo discontinuo, por lo que, en su opinión, nunca ha existido despido, ni tenía que haber ejercitado acción de tal naturaleza, y debe reconocérsele la antigüedad de todo el tracto contractual desde 1994. Señala a este respecto que la antigüedad, en cuanto condición personal del trabajador, acompaña a éste mientras subsista la relación laboral, por lo que no es susceptible de prescripción en cuanto a su reconocimiento hasta que transcurra un año desde la extinción de aquélla, por más que puedan prescribir las cantidades devengadas por el transcurso de un año desde que pudieron reclamarse, pero las diferencias que reclama corresponden al año anterior a la presentación de la demanda de conciliación.

Y, finalmente, el motivo tercero denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 3.5, en relación con el 15.8, del Estatuto de los Trabajadores; del artículo 46.1, Adscripción del personal, del II Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería, en el que se regula la subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social, garantías por cambio de empresario, así como del artículo 21 del Convenio Colectivo para Restaurantes, Cafeterías, Cafés-Bares, Salas de Fiestas, Casinos, Pubs y Discotecas de La Rioja, publicado en el B.O.R. nº 44, de 12 de abril de 2001, que regula el complemento de antigüedad.

TERCERO .- Ambos motivos merecen favorable respuesta.

El II Acuerdo Laboral Estatal para las Empresas de Hostelería, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 13 de junio de 2002 (B.O.E. de 1 de julio de 2002), regula en su Capítulo VI la "Subrogación convencional en el subsector de colectividades o restauración social. Garantías por cambio de empresario" , y en su artículo 45 establece lo siguiente: " Objeto y supuestos de la sucesión o sustitución empresarial. Lo dispuesto en el presente Capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, o partes de las mismas en virtud entre otros supuestos de: ...b) Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones administrativas operará el presente Capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones. ...Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales". Por su parte, el artículo 46 dispone: "Adscripción del personal.

1. Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del Sector de Colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 45, los trabajadores de la empresa cedente pasarán a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos: ...d) Trabajadores fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo".

Examinada la relación laboral de la actora, tal como ha quedado configurada en el revisado hecho probado segundo de la sentencia, en el que, además, se dan por reproducidos los períodos de prestación de servicios que se indican en el hecho cuarto de la demanda, se constata que desde el inicio de su prestación de servicios como Vigilante de comedor escolar el 2 de noviembre de 1994, para la entonces adjudicataria Serunión Colectividades, S.A., hasta la actualidad, en que los presta para la misma empresa, ha venido prestando los mismos servicios para distintas adjudicatarias, sin más interrupciones que las correspondientes a los meses no lectivos, siendo llamada al inicio de cada curso escolar. De manera que su contrato de trabajo, en el que se fueron subrogando las sucesivas adjudicatarias del servicio de comedor, era, desde el inicio, fijo discontinuo, por más que en dos ocasiones, el 2 de octubre de 2000 y el 1 de octubre de 2001, suscribiera con la entonces adjudicataria "Servicios Renovados de Alimentación, S.A." contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, a pesar de que tanto antes como después de los mismos tenía reconocida la condición de fija discontinua, configurándose así una relación laboral única, a la que no afectaban los cambios de titularidad de la contrata, con una prestación de servicios que se extendía a lo largo de cada curso escolar. Es obvio, por tanto, que no se le puede exigir a la trabajadora que demande por un despido que no se ha producido, ni reclame una subrogación empresarial que sí se ha producido.

Con respecto al complemento personal por antigüedad, el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores remite su determinación a la negociación colectiva, y el artículo 21 del Convenio Colectivo de Trabajo para restaurantes, cafeterías, café-bares, salas de fiestas, casinos, pubs y discotecas de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2000 a 2003, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Empleo, Comercio, Consumo e Industria del Gobierno de La Rioja de 30 de marzo de 2001 (B.O.R. de 12 de abril de 2001), dispuso lo siguiente : "Antigüedad: Los porcentajes, que no tendrán carácter acumulativo, serán de aplicación a todo el personal y tendrán las cuantías siguientes:

1º) 3% sobre salario garantizado o fijo, según los casos, al cumplirse tres años efectivos de servicio en la empresa.

2º) 8% al cumplirse los seis años. ...

La fecha inicial para la determinación de la antigüedad será la de ingreso en la empresa".

Para el cómputo de la antigüedad, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha venido señalando que el período prestado bajo contratos temporales anteriores al vigente debe ser computado a efectos de calcular la antigüedad si no existe solución de continuidad significativa en la prestación de servicios, por más que formalmente se haya amparado dicha prestación en diferentes contratos, y cualquiera que haya sido el empresario titular de la relación.

En concreto nos dice el Tribunal Supremo en sentencias, por ejemplo, de 3 de febrero de 2000 (recurso 2400/1999) y 30 de marzo, 16 de abril y 20 de diciembre de 1999, entre otras muchas, que a efectos de antigüedad debe computarse todo el transcurso de la relación contractual de trabajo siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma, lo que no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando, entre uno y otro, media una interrupción breve inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido. Sin que obste a tal cómputo el que los contratos laborales temporales se ajustasen a la legalidad y se hubiere suscrito finiquito a su terminación (sentencias de 29 de septiembre de 1999; 15 de febrero y 15 de noviembre de 2000, y 18 de septiembre de 2001) e, incluso, pese a que se haya abonado la indemnización propia del contrato temporal extinguido (sentencia de 30 de marzo de 1999). Igualmente se cuentan los períodos servidos a un empresario anterior cuando el nuevo se subrogó en el vínculo laboral y pese a que se firmara finiquito (sentencia de 16 de marzo de 1999).

El plazo de veinte días establecido por la doctrina del Tribunal Supremo, aunque toma como referencia el plazo para el ejercicio de la acción de despido, no tiene como fundamento propiamente el hecho de que pasado dicho plazo se presuma una renuncia del trabajador a impugnar la extinción del contrato anterior, puesto que el mismo opera incluso cuando ha existido acuerdo extintivo expresado en el finiquito. Además, en modo alguno puede presumirse que si el trabajador impugnase la extinción del contrato hubiera de obtener un pronunciamiento judicial favorable, porque con ello se estaría ni más ni menos presumiendo el carácter injustificado o fraudulento de la contratación temporal que se extingue.

De lo que se trata, como ha justificado el Tribunal Supremo, es de que la antigüedad realmente no ha de valorarse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que, en un contexto en el que el contrato fijo de larga duración, incluso no formalizado por escrito, ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, ha de reconsiderarse la finalidad del concepto de antigüedad. Esta finalidad no es otra que la valoración de la vinculación del trabajador a la empresa medida en tiempo, superando la interpretación formalista que llevaría a convertir cada contrato temporal en un elemento separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los períodos prestados sin que haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.

En orden a determinar si se ha dado o no esa ruptura en la continuidad de la relación laboral, la misma doctrina jurisprudencial ha sentado un módulo que sirve de inestimable ayuda, como es el de ver si el período sin cobertura contractual ni prestación de servicios rebasa el plazo de 20 días hábiles legalmente dispuesto para impugnar por despido, pero se malinterpreta su sentido si se le convierte en regla absoluta y única en orden a determinar si ha habido o no ruptura del vínculo laboral: habrá casos en los que, pese a que la interrupción resulte menor, se estará ante dos relaciones distintas (pensemos, por ejemplo, en un contrato temporal extinguido a voluntad del propio trabajador, por haberle salido un empleo distinto en otra empresa, y, quince días después, no resultando de su interés el nuevo empleo, concierta otro contrato con el primer empresario), en tanto que puede darse algún supuesto en que, pese a que la interrupción supera ese lapso de tiempo, cabe sostener la continuidad del vínculo (por ejemplo, así lo resolvió el Tribunal Supremo en el caso enjuiciado en su sentencia de 29 de marzo de 1993). Ese carácter no absoluto de la regla en cuestión queda patente en las sentencias del Tribunal Supremo que hemos indicado.

Dicho en otros términos, lo esencial es determinar si estamos o no ante el mismo vínculo laboral, siendo meramente instrumental comprobar si la interrupción de servicios supera o no el plazo de veinte días hábiles.

Uno de esos supuestos en los que, pese a haber un período superior a 20 días hábiles sin aparente cobertura contractual y prestación de servicios, hay continuidad del vínculo es aquel en que la prestación de servicios se viene haciendo a lo largo de todo el año, bajo cobertura de diversos contratos, con una interrupción continuada que se ajusta al tiempo propio del período vacacional correspondiente a un año, o aquel en que, como en el presente caso, la efectiva prestación de servicios se adecua a la duración del curso escolar y el período normal de interrupción de la actividad productiva de la empresa coincide con las vacaciones escolares de verano.

En este sentido se han pronunciado, entre otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, la de Canarias (Las Palmas) en Sentencia de 25 de octubre de 2002, Castilla-La Mancha en Sentencia de 4 de noviembre de 2002, y País Vasco en Sentencia de 4 de febrero de 2003.

Ha de concluirse, en consecuencia, que las interrupciones producidas en el iter contractual de la actora no son lo suficientemente significativas como para suponer una solución de continuidad en la relación laboral. En el presente caso se trata de una trabajadora de carácter fijo discontinuo desde el inicio de la relación laboral, en la que los períodos cíclicos de inactividad no quiebran el carácter unitario de la prestación y del vínculo contractual, existiendo una única relación laboral que se inicia el 2 de noviembre de 1994, fecha desde la que ha de iniciarse el cómputo de la antigüedad y aplicarle las normas que, sobre complemento de antigüedad, se contienen en el artículo 21 del Convenio Colectivo del sector de la Comunidad Autónoma de La Rioja al que antes se ha hecho referencia.

Ello implica la estimación de ambos motivos, y de la pretensión principal del recurso, ya que no se ha discutido el cálculo de la cantidad reclamada, el cual aparece desglosado en el hecho quinto de la demanda, se ajusta a las previsiones del citado artículo del Convenio Colectivo, y corresponde al período comprendido entre los meses de octubre de 2002 y junio de 2003, siendo así que la demanda de conciliación se presentó el 30 de octubre de 2003, de manera que no había transcurrido el plazo de prescripción de un año.

CUARTO .- En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocar la sentencia recurrida y, estimando la demanda rectora del proceso, declarar el derecho de la actora a ser reconocida a todos los efectos como trabajadora fija discontinua desde el 2 de noviembre de 1994, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonarle en concepto de complemento de antigüedad, por el período comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 22 de junio de 2003, ambos inclusive, la cantidad de 206,21 euros. Conforme a lo previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, no procede efectuar imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que ESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de Dª Esperanza contra la Sentencia nº 295/04 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 3 de junio de 2004, dictada en autos promovidos por la recurrente frente a la empresa SERUNIÓN COLECTIVIDADES, S.A., en reclamación sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDADES, y, en consecuencia, REVOCAMOS DICHA SENTENCIA y, estimando la demanda rectora del proceso: a) Declaramos el derecho de la actora a ser reconocida como trabajadora fija discontinua desde el 2 de noviembre de 1994, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración. b) Condenamos a la empresa demandada a abonar a la actora, en concepto de complemento de antigüedad, por el período comprendido entre el 1 de octubre de 2002 y el 22 de junio de 2003, ambos inclusive, la cantidad de 206,21 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0265-04 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.