Sentencia Social Nº 295/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 160/2006 de 15 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00295/2006

Recurso núm.160/2006

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilmo.Sr.D. Santiago Pérez Obregón

Ilmo.Sr.D. Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a quince de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Jesús Mª Martín Morillo quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús Ángel, sobre Invalidez, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Socail, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de Noviembre de 2005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante D. Jesús Ángel, con D.N.I. nO NUM000, nació el 9-5-1947, está afiliado en el Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nO NUM001, de profesión Autónomo de Restaurante.

2º.- El 15-11-04 se inició expediente en solicitud de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común,

emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 23-11-04, donde se determina el siguiente cuadro clínico residual: "Artrosis hombro derecho con tendinopatia degenerativa avanzada del manguito y

rotura del supraespinoso. Artrosis acromioclavicular izquierda."

Por resolución de fecha 15-12-04, la Entidad Gestora deniega la prestación solicitada por las siguientes causas:

"Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94) y con el artículo 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 36.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15/09/1970)."

Contra la citada resolución se interpuso reclamación previa el día 26-1-05, siendo desestimada por resolución de 23-2-2005.

3º.- El actor estuvo en Incapacidad Temporal desde el 289-2004 hasta el 15-12-2004. Inicia nuevo proceso del 21-4-2005 al 11-7-2005.

4º.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Menos musculado el hombro derecho, abducción 70-80 grados, faltan grados finales de rotación externa y de retropulsión. No hace mano-nuca o mano-dorso. Hombro izquierdo hace ambas maniobras. Le ayudaron a vestirse y desvestirse. RM hombro derecho 13-1-04: "Cambios degenerativos severos en articulación acromio- clavicular asociados a un pequeño desgarro parcial de la superficie articular del tendón del supraespinoso. Cambios degenerativos glenohumerales con abundante cantidad de líquido libre articular y signos de sinovitis. Degeneración avanzada intrasustancial de la porción intra-articular del tendón de la porción larga del biceps." En informe de su médico de cabecera RX del hombro izquierdo artrosis acromioclavicular."

5º.- Las tareas que realiza el demandante como Autónomo de Restaurante son las propias de su profesión.

6º.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 570'30 euros mensuales.

7º.- El actor es titular del negocio y tiene 8 empleados.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión trabajador autónomo del sector de la hostelería, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para su profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, se alza en suplicación la representación letrada del demandante, solicitando la estimación de su demanda.

SEGUNDO.- Denuncia el recurrente por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el motivo único del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 135 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , por considerar que las limitaciones físicas que padece lo hacen acreedor de una declaración de Incapacidad Permanente Absoluta.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en: Artrosis hombro derecho con tendinopatía degenerativa avanzada del manguito y rotura del supraespinoso. Artrosis acromioclavicular izquierda.

Partiendo del invariado relato fáctico en el que se describe el estado residual actual del trabajador, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, mantiene la jurisprudencia que deberá declararse en situación de invalidez absoluta, a quien no puede realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, matizando que ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí la prestación de un trabajo que, siquiera sea liviana, requiera un cierto grado de atención y se ha de llevar a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en relación con los quehaceres de otros compañeros de trabajo ( SSTS de 3 de marzo y 12 de junio de 1986 ). Por consiguiente el reconocimiento de una incapacidad absoluta requiere que el trabajador, aún conservando ciertas aptitudes para realizar algún quehacer laboral, carezca de las facultades necesarias para poder ejecutar con eficacia las tareas que integran cualquiera de las variadas ocupaciones que se ofrecen en el ámbito laboral, lo que no es el caso, pues habrá que concluir que el actor, contando con las limitaciones padecidas en el hombro derecho, posee, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar profesiones sencillas y que no requieran esfuerzos físicos, como a continuación se dirá.

La incapacidad permanente total viene definida, a su vez, por el Art. 137.4 de ley General de la Seguridad Social - que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

La ponderación jurídica de aquellos datos fácticos, conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado, pues no cabe pensar que los cambios degenerativos en la articulación acromio clavicular con las limitaciones funcionales descritas en el relato fáctico de instancia, concretamente que la abducción del brazo derecho sea de 80º y que la retropulsión y la rotación externa de dicha extremidad superior estén limitadas en los últimos grados, le impidan de manera total el ejercicio de su profesión de trabajador autónomo de la hostelería, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir desarrollando, pues la mayor y fundamental parte de aquellos no requieren esfuerzos físicos intensos con dicha extremidad superior, ni tampoco se precisa elevar el hombro derecho salvo para algunas labores puntuales como puede ser coger botellas situadas en estantes superiores que no puedan sujetarse sólo con la mano izquierda, supuesto en el que además puede ayudarse con una escalera u otros elementos auxiliares y, por tanto, no puede considerarse infringido el núm. 4º del precitado Art. 137 LGSS , ya que las lesiones sufridas no tienen la entidad requerida para ello, imponiéndose por tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Jesús Ángel contra la sentencia de 28 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander en los autos núm. 264/05 , seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.