Sentencia Social Nº 295/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00295/2008

Rec. Núm 295/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a veintiuno de Mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres.

anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.295 de 2.008, interpuesto por D. Juan Alberto contra sentencia del Juzgado de

lo Social UNO DE SALAMANCA (Autos 779/07) de fecha 12 DE DICIEMBRE DE 2007 dictada en virtud de demanda promovida

por D. Juan Alberto contra D. Sergio , sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, ha actuado

como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"1°.- Juan Alberto ha prestado servicios para lp empresa demandada MANUEL GARCIA BLAZQUEZ desde el día 21 de febrero de 2006, con la categoría profesional de conductor- repartidor y percibiendo un salario un salario de 35,78 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras.

La empresa demandada se dedica al transporte de grasas industriales.

2°.- El actor estuvo en situación de Incapacidad Temporal hasta el día 5 de octubre de 2007. El día 6 se presentó en el domicilio de la empresa demandada. No estaba presente el titular. La esposa del mismo le dijo que se fuera de vacaciones porque no tenían trabajo en ese momento. El trabajador se negó a disfrutar de vacaciones, y aquélla le repitió que estaba de vacaciones y que ya le avisarían cuando se tenía que reincorporar. Posteriormente el titular le llamó por teléfono y le dijo que le daba vacaciones.

3°.- El actor presentó papeleta de conciliación por despido el día 11 de octubre. Con fecha 23 del mismo mes la empleadora dirigió al operario comunicación del tenor literal siguiente:

"Después de intentar contactar con usted en numerosas ocasiones, y no recibir respuesta hasta el día de hoy martes 23 de octubre de 2007, dudábamos que usted quiera trabajar en esta empresa, y después de hablar hoy con usted nuestras sospechas se hacen ciertas, es mas, no contento con no presentarse a trabajar en la empresa, ahora nos presenta papeleta de conciliación por despido, despido que no ha existido en ningún momento.

Recordándole que usted continúa siendo trabajador de la empresa, y que la empresa es la que tiene la potestad de dirección y control de la actividad de la empresa, como así se recoge en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 1/1995 .

Rogamos se ponga en contacto con la empresa a la mayor brevedad posible si usted quiere trabajar".

Con fecha 10 de octubre le comunicó por el mismo medio la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 45 días por falta de asistencia al trabajo durante el mes de agosto y septiembre.

4°.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Intentado Sin Efecto."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de SALAMANCA en la que se desestima la demanda de DON Juan Alberto planteada contra la empresa MANUEL GARCÍA BLAZQUEZ, sobre despido, se alza el demandante antes referido solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos tanto de orden fáctico como de orden jurídico.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la adición de un HECHO PROBADO NUEVO con propuesta del contenido siguiente:

"La demandada no había abonado al trabajador actor ni la prestación de incapacidad temporal ni los complementos de esta situación previstos en el convenio colectivo".

Debe desestimarse la adición solicitada por varias razones. En primer lugar, por no alegar la prueba documental o pericial en la que se basa el demandante para acreditar la realidad del contenido pretendido; en segundo lugar por ser, como dice el propio recurrente, un hecho negativo y por último, porque lo que se pretende adicionar sería intrascendente para variar el sentido del fallo de la sentencia recurrida pues lo único que podría permitir es concluir el derecho del actor a reclamar dichas cantidades; distinto podría haber sido, a la hora de probar un despido tácito, que se pretendiera incluir que la empresa había cursado la baja del trabajador en la Seguridad Social, extremo este que no se menciona. En consecuencia se considera innecesaria la adición del hecho pretendido.

En segundo lugar, se solicita la sustitución del último párrafo del HECHO PROBADO PRIMERO por el que a continuación se refleja:

"La empresa se dedica a la actividad de comercio de grasas industriales".

Lo que se pretende con esta modificación es determinar que la actividad de la empresa es de COMERCIO de grasas industriales y no de TRANSPORTE de estas.

Se apoya el recurrente para realizar esta petición en los documentos obrantes a los folios 17 al 53 de los presentes autos con la intención de acreditar operaciones de compraventa de grasas industriales.

Al igual, que se resolvió respecto a la modificación anterior, debe desestimarse esta por ser intrascendente a efectos de la modificación del fallo. Nada se dice por el recurrente sobre la trascendencia de ese dato en el motivo de recurso y se escapa a esta Sala cuál puede ser la importancia que el mismo puede tener a los efectos de decidir sobre si la empresa procedió o no a despedir al actor o, dicho de otro modo, si quedó acreditado que la empresa tuvo o no voluntad de despedir al trabajador.

En definitiva deben ser desestimados los motivos de recurso efectuados por causas de índole fáctica.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de que lo que se pretende por el trabajador es denunciar que la sentencia no declara la existencia de despido que es una de las causas que conlleva la extinción de la relación laboral (artículo 49.1.k del E.T .) debe igualmente desestimarse este segundo motivo de recurso por lo que a continuación se dirá. En primer lugar porque se mantienen inalterado el relato fáctico y partiendo de lo que el juzgador da por acreditado en el hecho probado segundo al demandante el 6 de octubre de 2007, fecha en que finalizó su baja médica, se le comunicó por la esposa del empresario que se quedaba de vacaciones porque no tenían trabajo en ese momento y que se le avisaría cuando se tuviera que reincorporar. Posteriormente el empresario llamó al trabajador y le confirmó que se le concedían vacaciones. En ningún caso al trabajador se le dijo por la empresa que era despedido ni que se tuviera voluntad de rescindir el contrato que les unía, tal y como se refleja en el fundamento de derecho segundo 2) de la sentencia cuando el Juzgador valora la prueba de confesión judicial. Diferente es que las formalidades que se deben respetar al conceder las vacaciones a los trabajadores por parte de la empresa no se haya respetado por la empresa demandada o que en su caso no se le haya abonado por esta al demandante las prestaciones de incapacidad temporal. Sin embargo esto sólo podrá dar lugar al ejercicio de las acciones correspondientes de reclamación de cantidad o la de impugnación de vacaciones para que en los procedimientos oportunos se decida sobre esas materias. Incluso si lo que el actor denuncia es la falta de ocupación efectiva podría haber ejercitado el trabajador la acción correspondiente en aras de solicitar la extinción de la relación laboral que no es la que ahora nos ocupa. Nunca esos incumplimientos pueden llevar a concluir por sí solos que estemos ante la voluntad de la empresa de despedir al demandante, siendo a éste a quien corresponde probar la existencia de despido, extremo que no ha resultado acreditado en esta caso según se desprende del relato fáctico de la sentencia.

Por tanto, la intención de la empresa no fue despedir al trabajador , tal como lo entendió el Juez de instancia en su sentencia, y en consecuencia no puede aceptarse que la sentencia infrinja el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores ya que no estamos ante un despido.

En consecuencia, no habiéndose producido las infracciones fácticas y jurídicas denunciadas debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia de instancia en su integridad.

Por lo expuesto y

Versiones anteriores

Texto vigente desde el 29 de enero de 2005 hasta el 23 de marzo de 2007

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 13 de diciembre de 2002 al 28 de enero de 2005

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1.El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 26 de mayo de 2002 hasta el 13 de diciembre de 2002:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, quien tendrá derecho a los salarios dejados de percibir en los términos previstos en el artículo 57 de esta Ley .

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización.

Texto vigente desde el 7 de noviembre de 1999 hasta el 25 de mayo de 2002:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Texto vigente desde el 1 de mayo de 1995 hasta el 6 de noviembre de 1999:

Artículo 55 . Forma y efectos del despido disciplinario

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Juan Alberto contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2007 por el Juzgado de lo Social numero 1 de SALAMANCA (autos 779/2007), en virtud de demanda promovida por el referido recurrente frente a la empresa MANUEL GARCÍA BLÁZQUEZ, sobre DESPIDO. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia en su integridad.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.