Sentencia Social Nº 295/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 404/2010 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0000404/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00295/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 404/10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DERECHO Y CANTIDAD .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 803/09

RECURRENTE/S:D. Marco Antonio

RECURRIDO/S: COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA S.A

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintiséis de abril de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 295

En el recurso de suplicación nº 404/10 interpuesto por el Letrado D. PABLO BERNAL DE PABLO-BLANCO en nombre y representación de la parte demandada COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA S.A, y por el Letrado D. RAFAEL GOIRÍA GONZÁLEZ en nombre y representación de la parte demandante D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de MADRID, de fecha 20 DE JULIO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 803/09 del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Marco Antonio contra, COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA S.A en reclamación de DERECHO Y CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 20 DE JULIO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Marco Antonio debo CONDENAR Y CONDENO a la empresa COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA S.A a abonar a la parte actora la cuantía de 980,44 euros en concepto de horas extras debidas, debiendo absolver a la parte demandada de todas las demás pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"1) La parte actora Marco Antonio ha venido trabajando para la empresa demandada COMPAÑÍA TRANSMEDITERRANEA S.A con una categoría de Primer Oficial de Máquinas, una antigüedad desde 3.10.00 y percibiendo un salario mensual bruto mensual de 3.946,81 euros con prorrateo de pagas extras según nómina de febrero de 2009.

2) El actor viene percibiendo en nómina, entre otros, los siguientes conceptos: salario profesional, plus operatividad, plus mando jefatura, B.P.J. (Bolsa Prolongación de Jornada) y M.Y.R (mando y reparación).

3) El actor ha realizado durante el año 2008 las siguientes horas extras mientras estaba desempeñando funciones de Jefe de Máquinas: junio: 8 horas, agosto: 11 horas; y septiembre: 29 horas; siendo un total de 48 horas. La empresa no le ha abonado ninguna cantidad en concepto de horas extras por dicho periodo.

4) Durante el periodo de abril de 2008 a diciembre de 2008 el actor realizó como Primer Oficial de Máquinas un total de 86 horas extras que han sido abonadas por la empresa a razón de 15,19 euros/hora.

5) Durante los días 20, 31 de enero y 1 al 8 de febrero de 2009 el actor ha venido realizando funciones de Primer Oficial de Máquinas con una jornada de 12 horas diarias, habiéndole abonado la empresa 20 horas (2 hora/día) a razón de 15,19 euros/hora un total de 303,80 euros.

6) Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de Cía. Transmediterránea S.A y su personal de flota (BOE 4.9.06 ), en cuyo art. 8 se regulan las horas extras.

7) Conforme a las Tablas salariales del Convenio colectivo para el año 2008, el salario profesional para la categoría de Jefe de Máquinas es de 2.600,53 euros X 14 pagas; y el de Primer Oficial de Máquinas es de 2.012,88 euros X 14 pagas (documentos nº 4 de la empresa).

La jornada anual prevista en el Convenio colectivo es de 1.824 horas.

8)Se intentó el acto de conciliación previa sin efecto el 4.5.09."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social de instancia se dictó sentencia en procedimiento sobre reclamación de salarios (horas extraordinarias) estimando en parte la demanda, y contra tal pronunciamiento se recurre tanto por el actor como por la empresa demandada.

El recurso del actor se ampara en dos motivos destinados a la revisión fáctica, apartado b) del art. 191 de la LPL, y otros dos articulados para el examen del derecho, que se acogen al apartado c) de esta misma norma procesal. Propone en primer término el recurrente que se añada a la relación de hechos probados un nuevo ordinal para que en el mismo quede reflejado el precio unitario de la hora extraordinaria que ha de regir respecto de los cargos de jefe de máquinas y de primer oficial de máquinas, cuestión que debería de formalizarse en el apartado de la censura jurídica, por aplicación de la norma convencional que regula la retribución de dichas horas, con independencia, además, de que la demanda (se citan exclusivamente los folios 2 y 3) no tiene el carácter de documento a efectos de la norma de cobertura ni del art. 194.3 de la LPL . En consecuencia, el cálculo de la hora extraordinaria en cada caso vendrá determinado por las disposiciones del convenio colectivo o, de no ser aplicable, del criterio doctrinal que rija en la materia, aspecto que no tiene relación con hechos, sino con normas jurídicas o jurisprudencia.

También se postula la modificación del texto del ordinal quinto con el fin de que se precise la duración de la jornada que el demandante llevó a cabo en determinados días de enero y febrero de 2009, en funciones de oficial de máquinas, así como el precio de las horas extraordinarias realizadas y la diferencia que se reclama. No quedan señalados los documentos cuyo contenido dejaría patente el error en la valoración de la prueba y ya se ha dicho que la demanda no es un documento a efectos del recurso (se cita el folio 4, página 3 de la demanda, como exclusivo soporte probatorio), correspondiendo a la parte acreditar con el indispensable soporte probatorio, la duración de la jornada laboral realizada y los días en que lo hizo, exigencia que si se incumple deja como cierta y real la aserción fáctica de la sentencia recurrida, al utilizarse por quien recurre como único referente de su pretensión los hechos de la demanda.

SEGUNDO.- Seguidamente y en el apartado del examen del derecho aplicado, se invoca jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los criterios de cálculo de la hora extraordinaria, que en el presente caso afectaría a las categorías de primer oficial de máquinas y jefe de máquinas, alegándose por el recurrente que el precio unitario en el primer caso es de 25,24 euros, lo que generaría una diferencia en su favor de 864,30 euros atendiendo al valor en que se le retribuyó (15,19 euros) y sobre un total de 86 horas extras realizadas. En el segundo caso, lo reclamado ascendería a 1.379,52 euros, sobre un precio unitario de 28,74 euros por 48 horas extras realizadas, que la sentencia cuantifica en 19,96 euros/hora, residiendo entonces el punto controvertido en determinar cuál es el precio de la hora extra que corresponde a estas categorías, que la sentencia cuantifica para el oficial de máquinas en 15,45 euros, resultando entonces un total devengado de 22,36 euros (15,45-15,19x86 horas extras), y ello sobre una base de cálculo consistente en dividir el salario mensual, 2.012,88 euros por 14 pagas entre una jornada anual de 1824 horas, siendo según el recurso la diferencia para el jefe de máquinas, 1.379,52 euros, conforme a los cálculos que realiza.

El punto esencial del debate radica en decidir cómo ha de calcularse el precio de la hora ordinaria, dado que el valor de la hora extraordinaria no es inferior al de aquélla, sino equivalente según la norma convencional aplicable (art. 8 del Convenio Colectivo de la demandada), partiendo de que tal valor es el resultado de multiplicar el salario profesional establecido para la categoría profesional afectada por 14 pagas, dividiéndolo entre 1824 horas de jornada anual, pauta que aplica la sentencia de instancia.

Por lógica imposición de un método coherente en el razonamiento argumental, el problema no reside en que el precio de la hora extraordinaria resulta inferior al de la ordinaria, lo que proscribe de forma expresa, con alcance imperativo en calidad de norma de ius cogens, el art. 35.1 del ET , y así ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia (véase, por ejemplo, la STS de 21-2-2007 , entre muchas otras), sino en establecer si, aun hecha tal equiparación por el convenio colectivo, es admisible que el precio unitario de la hora ordinaria se calcule de la forma regulada en esta norma, es decir, multiplicando el denominado salario profesional, que figura en las tablas salariales de la misma por 14 pagas, y así fijada por sentencia en las respectivas cantidades (ordinal 7). Y bajo esta premisa -valor idéntico de la hora ordinaria y de la extraordinaria-lo que la Sala debería enjuiciar es la legalidad de la norma convencional que en el cálculo de la primera no incluye los demás conceptos retributivos (plus de operatividad, mando jefatura, bolsa de horas de prolongación de jornada) pues la norma convencional sólo tiene en cuenta al salario profesional (salario base) como retribución objeto de cómputo.

En la cuantificación del importe del valor de la hora ordinaria han de conjugarse dos factores o parámetros impuestos en la prestación laboral de servicios: el tiempo empleado en el trabajo y la forma en que se retribuye, ya que la remuneración que se satisface por el empresario comprende todos los conceptos salariales previstos o regulados en la normativa aplicable, la de carácter general y aquella que resulte de la legislación reglamentaria o paccionada. En concreto y conforme al art. 26.1 del ET , "Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo"(...). La retribución devengada en la jornada laboral-y por ende en cada hora de trabajo-ha de referirse, desde su consideración de valor unitario, a todos los conceptos salariales, pues, por lógica evidencia, si la jornada laboral anual traducida en horas de trabajo efectivo es acreedora de la totalidad del salario, comprensivo de todas las retribuciones de esta naturaleza, en una hora de trabajo también habrá de reflejarse ese mismo salario en su dimensión fraccionada.

Esta premisa nos lleva a sostener que para determinar el valor de la hora (ordinaria) de trabajo no puedan excluidos conceptos salariales, que sin embargo se tendrían en cuenta si establecemos el salario total que el trabajador percibe (en un año) en relación con el número anual de horas de trabajo efectivo. Es particularmente ilustrativo a este respecto que la derogada Orden de 22-11-1973, que desarrolló el Decreto 2380/1973, de 17 de agosto , también desprovisto de vigencia, disponía que "(...)El módulo para el cálculo y el pago del complemento por horas extraordinarias, salvo pacto o disposición específica de Ordenanza o Reglamentación de Trabajo en contrario, será el cociente que se obtenga de la operación de dividir que a continuación se indica:

Dividendo: El salario base más los complementos personales de puesto de trabajo y de residencia, correspondientes a seis días; más la retribución del domingo; más la cantidad resultante de dividir el importe de los complementos de vencimiento periódico superior a un mes, por 52.

Divisor: El cociente que resulte de dividir el número de horas de trabajo efectivo al año por 52.", trasposición más concreta del art. 6 del aludido Decreto , conforme al cual "(...) El módulo para el cálculo o el pago del complemento por horas extraordinarias será, salvo pacto en contrario, el cociente que resulte de dividir el salario base de cada trabajador más los complementos personales, de puesto de trabajo, de residencia y de vencimiento periódico superior a un mes, referidos todos ellos a la semana normal de trabajo, por el número de horas de trabajo de dicha semana...."

En consecuencia, la retribución de la hora ordinaria tomando como único factor integrante del cálculo el salario base o profesional multiplicado por 14 pagas, dividido entre el número anual de horas, contraviene el art. 26.1 del ET , y si bien es cierto que el art. 8 del Convenio Colectivo de la empresa demandada dice que "aquellos trabajadores que perciban complemento personal, éste será tenido en cuenta para el cálculo del valor de su hora extra", esta previsión es incompleta desde la perspectiva de la cuestión ahora examinada porque de la cuantificación del valor unitario de la hora ordinaria no cabe excluir conceptos retributivos de carácter salarial percibidos por el trabajador y que remuneran los servicios que presta en su jornada laboral. Y así lo entiende además el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 21-2-2007 (rec. 33/2006 ) al señalar que "(...) la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario".

Conforme a las consideraciones precedentes, el motivo se estima en los términos que el recurrente postula, al ser admisible el cómputo de aquellas partidas salariales que le fueron abonados además del salario profesional y las pagas extras en el período en el que realizó horas extraordinarias aplicadas según la categoría profesional cuyas labores desempeñó (jefe de máquinas y primer oficial de máquinas).

TERCERO.- Seguidamente se denuncia infracción de los arts. 31.5 apartado 3, del Convenio Colectivo citado y 17.2 b) del R.D. 285/2002, de 22 de marzo , que modifica el R.D. 1561/1995, de 21 de setiembre , sobre jornadas especiales de trabajo en lo relativo al trabajo mar. Solicita el actor que se declare su derecho a percibir 720,20 euros como diferencia entre la cantidad que reclama-1.024 euros-y la abonada en concepto de horas destinadas a cubrir la ausencia de un oficial de máquinas (hecho cuarto de la demanda) y en relación con lo cual el hecho probado quinto de la sentencia de instancia da cuenta de que el actor realizó en los días 20, 31 de enero y 1 al 8 de febrero funciones de primer oficial de máquinas con jornada de 12 horas diarias, habiendo percibido el importe correspondiente a 20 horas (2 horas/día) a razón de 15,19 euros/hora, total 303,80 euros, y que por la sentencia se entienden pagadas (según consta en los recibos salariales) en el concepto de "bolsa de prolongación de jornada", que el art. 31.5 del Convenio Colectivo regula.

En este apartado aduce el recurrente que la sustitución referida del oficial de máquinas no es retribuible con las horas compensadas del art. 31.5 del Convenio Colectivo, en cualquiera de los supuestos que esta norma contempla, pues realizó las horas en aquellos días, alega, por imposición de la empresa al haber reducido un oficial de mar y obligarle a repartirse con otro tripulante las guardias de mar como consecuencia de tal reducción de personal. Ahora bien, si se entiende que las referidas horas son ajenas a dicho precepto y que no han de ser retribuidas como "bolsa de prolongación de jornada", al actor incumbe explicar el origen de la diferencia que reclama de 720,20 euros (1.024-303,80), si se tiene en cuenta que el importe alegado como objeto de devengo no ha sido objeto de concreción en la demanda y ahora tampoco lo es en el recurso (tanto en el primer motivo como en este que es objeto de examen jurídico), razón por la cual la Sala no puede estimar como cierto un dato numérico-1.024 euros-como resultado de una operación ignorada y por ello sin el fundamento necesario para contrastar la veracidad de la pretensión.

El recurso de la empresa demandada se formula en un solo motivo, amparado en el art. 191 c) de la LPL , en el que se invocan como normas infringidas los arts. 8, 31.9 y 31.4 del ya aludido Convenio Colectivo de la empresa demandada. Los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida respecto de la realización por el actor de horas extras derivan de los propios datos que el factum proporciona: éste acredita haber realizado 86 horas de tal naturaleza como primer oficial de máquinas en el período señalado en el ordinal cuarto, y 48 horas como jefe de máquinas, sin que la distinción que hace el art. 8 de la norma convencional entre horas tipo A, tipo B y tipo C sirva como elemento de interferencia en el caso enjuiciado para atribuir a otros conceptos retributivos el exceso de jornada que el actor acredita, dado que se trata de horas de trabajo efectivo voluntariamente aceptadas por el demandante y por tanto no se verifica en razón de qué circunstancia tales horas ya se encuentran debida o suficientemente compensadas, por lo que el criterio de la sentencia de instancia en referirlas al grupo o tipo C no vulnera en forma alguna los preceptos citados.

Por lo que se refiere al tiempo de jornada por encima de la ordinaria que el actor realizó en calidad de jefe de máquinas, también se conviene con la resolución recurrida en la distinción que ha de hacerse a tenor del convenio colectivo, art. 31.4 , entre la gratificación por mando o jefatura, abonado por la especial responsabilidad derivada del desempeño del cargo, que afecta sin más al aspecto cualitativo de la función, y la dedicación en tiempo efectivo de trabajo que la misma haya podido requerir del interesado, pues el pago del concepto retributivo que se denomina como gratificación por mando o jefatura, no implica ni supone que si el trabajador prueba haber realizado un número de horas superior a la jornada ordinaria, carece del derecho a percibir el importe de estas horas, en tanto no haya-como no existe-disposición expresa que excluya la percepción de horas extras cuando se ejercen funciones de jefe de máquinas, y al margen de que nos hallemos ante un cargo de libre designación y de confianza. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 26-12-2007 (rec. 2751/2007 ).

CUARTO.- El recurso de la parte actora se estima en lo atinente a la cuestión referida a la cantidad final que resulta del cálculo del valor de la hora extraordinaria que ha de aplicarse a las que la sentencia declara haber realizado, sin más pronunciamientos, y se desestima el de la empresa demandada, lo que conlleva la pérdida del depósito y los efectos que la ley impone respecto del aval constituido (art. 202. 3 y 4 de la LPL ), así como el pago de las costas, con inclusión de los honorarios del letrado que lo impugnó (art. 233.1 de la LPL ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra sentencia dictada el 20-7-2009 por el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, en autos 803/2009 , instados contra COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA, S.A., y con revocación parcial dicha sentencia, sustituimos el importe de la condena establecido en tal resolución por el de 2.243 ,82 euros, por lo que condenamos a la referida empresa a abonar al demandante esta cantidad, y, así mismo, desestimamos el recurso de la misma. Al depósito se le dará su destino legal y en relación con el aval constituido, se mantendrá hasta que se cumpla la sentencia o hasta que, en su caso, se resuelva sobre su realización. La empresa recurrente abonará al letrado que impugnó el recurso 350 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2870000000404/10, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.