Sentencia Social Nº 295/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3470/2011 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0002277

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003470 /2011 - MJC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000550 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Luis Manuel

Abogado/a:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PEDRALAR SL , LORENVAR SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:ANA MARIA MORENO LUGRIS

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a treinta de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3470/2011, formalizado por el letrado D. José Nogueira Esmoris, en nombre y representación de D. Luis Manuel , contra la sentencia número 222/2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 550/2008, seguidos a instancia de D. Luis Manuel frente a AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y las empresas PEDRALAR, SL y LORENVAR SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Manuel presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEDRALAR SL ,ORENVAR SL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 222/2011, de fecha quince de Abril de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO: D. Luis Manuel , nacido el NUM000 de 1948, de profesión albañil, y con una antigüedad en la empresa Lorenvar desde 4 de septiembre de 2003 y salario mensual de 1.418,45 euros con prorrateo de pagas extraordinarias, sufrió dos accidentes laborales.//SEGUNDO. En fecha 1 de marzo de 2005 sufrió accidente laboral al caerse de una escalera mientras prestaba servicios en la empresa Pedralar SL. Fue dado de alta el 29 de marzo de 2005 por mejoría, con posterior recaída el 28 de julio de 2005 y alta médica por mejoría el 19 de septiembre de 2005.En fecha 11 de abril de 2005, el Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Santa Teresa indica 'En las imágenes de las que disponemos llama la atención la heterogenicidad de señal del labrum anterior, de predominio superior, probablemente de origen degenerativo, no pudiéndose descartar la existencia de una rotura labral focal'.//TERCERO. El 25 de noviembre de 2005 tuvo accidente laboral in itinere siendo dado de alta por mejoría el 14 de diciembre de 2006.Existe no nuevo informe de fecha 3 de marzo de 2006 del Servicio de Radiodiagnóstico del Hospital Santa Teresa indica entre otras cosas 'En las imágenesde que disponemos llama la atención la presencia de cambios degenerativos crónicos a niveldel labrum, de predominio anterior y superior sin que se pueda Oescartar una rotura labral en este estudio. Se demuestra una importante hipertrofia de la articulación acromiociavicular, probablemente degenerativa. Existen m6itiples pequeñas erosiones superficia1es a nivel de ambas tuberosidades humerales, probablemente también de origen degenerativo. Rotura masiva del tendón del supraespinoso, con retroacción marcada de las fibras musculares y ascenso de la cabeza humeral, que contacta con el acromion. Se trata de una rotura tendinosa de naturaleza crónica ya demostrada en el estudiohe RM previo del paciente, realizado el 11/04/2005_'coma conclusión consta 'Rotura masiva del tendóndel supraespinoso de naturaleza crónica. Marcada artrosis acromiociavicular. Cambios degenerativos crónicos a nivelde cabeza humeral y de la articulación escapulohumeral.'El informe de la resonancia magnética de fecha 3 de marzo de 2006 reconoce en las conclusiones 'Hallazgos que se englobanen el contexto de una discopatía degenerativa cervical con rectificación de la lordosis cervical fisiologica'.//CUARTO. El 16 de enero de 2007 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común bajo el diagnostico 'dolor articular en el hombro'.El actor impugn6 la contingencia del parte de baja médica par constar que era enfermedad común, la impugnación fue desestimada con base en el informe médico del EVI de 12 de

septiembre de 2007 que alude a la resonancia magnética de 2005 en la que se mencionan los cambios degenerativos; y gue dice en sus conclusiones 'La RNM realizada el 11.04:05 ' muestra datoshe rotura degenerativa del supraespinoso. Una vez superadoel cuadro agudo de descompensación ocurrido por ATde

01.03.05, no se puede establecer relación entre cuadro actual y accidente previo'.El Dictamen-Propuesta del EVI de fecha 4 de abril de 2008 (v que se apoya en el informe médico del EVI de 4 de marzo de ese año), determina como cuadro clínico residual, v bajo la contingencia enfermedad común, 'Tenosinovitis crónicadel supraespinoso dicha con distensión de la porcióndistal y adelgazamiento del borde anterior; distensión infraespinoso con fisura en cara posterior; distensióndel ligamento transversal junto al bíceps dicho (ecografía hombros 17-10-06). Rotura masiva'.Como limitaciones orgánicas constan 'Deficit activo de hombro dcho (diestro)'.//QUINTO. Formula el actor solicitud de pensión de invalidez permanente reconociéndosele coma total pare su profesión habitual y derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación económica vitalicia con un porcentaje del 75%. //SEXTO. Se desestiman las peticiones del actor en vía administrativa par resolución expresa de 27 de junio de 2008.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMO la demanda sobre INCAPACIDAD interpuesta por D. Luis Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TGSS, MUTUA GALLEGA , PEDRALAR SL Y LORENVAR SL por lo que absuelvo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda contra ellas dirigidas

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01 de julio de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de diciembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda presentada por el actor frente a las demandadas en la que se solicitaba que la invalidez permanente total que se ha declarado al actor como derivada de enfermedad común tiene etiología laboral, y absolvió a los demandaos de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del articulo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicos .

SEGUNDO:La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la modificación del párrafo primero del HDP 3 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente tenor literal:' El 25 de noviembre de 2005, tuvo accidente laboral in itinere que le ocasiono contractura cervical y siendo alta por mejoría el 14-12-2006. Que fue nuevamente baja el 16-1-2007 por dolor en hombro derivada de contingencias comunes.'

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, se deben rechazar la modificación propuesta puesto que la Magistrado de instancia ha redactado la relación histórica en base a la prueba documental) y sus deducciones en orden al establecimiento de los HDP no son sustituibles por las presumiblemente parciales de recurrente.

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recuso , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción por violación del articulo 115 de la LGSS en relación con el articulo 137-4 de la misma ley ; alegando en esencia que la baja inicial de 1-3-2005 lo es por accidente laboral al caer por una escalera y afectarle al hombro derecho.a partir de ahí sufre una recaída de dicho proceso y un nuevo accidente laboral que afecta a la zona dañada ; por lo tanto estima que no es de recibo que una vez dado de alta de los procesos anteriores el 14-12- 2006 y nueva baja el 16-1-2007 y que esta ultima baja ya se concrete en la invalidez permanente total del actor el 7 de abril de 2008 y que el inicio de todo el proceso fue un accidente de trabajo resulta patente que no puede considerarse como derivado de enfermedad común ni el proceso de IT ni el de IPT posterior .; por todo lo cual solicita que debe calificarse como accidente laboral tanto el proceso de baja iniciado el 16-1-2007 como el reconocimiento de la IPT de abril de 2008 con las consecuencias legales inherentes a dicha situación y el abono de las prestaciones en correspondencia con la contingencia de accidente laboral ; de ahí que estima que procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia .

Que la cuestión suscitada en le presente recurso de suplicacion, es la relativa a la determinación de la contingencia de la que deriva la incapacidad permanente total, precedida de una incapacidad temporal así como de la contingencia de esta ultima, si por accidente laboral o si por el contrario tiene su origen en enfermedad común como se pronuncio el INSS.

Y para resolver adecuadamente dicha cuestión ha de partirse de los datos que constan en el relato factico , los cuales consisten esencialmente en los siguientes :1.- El actor D . Luis Manuel , de profesión albañil, en fecha 1 de marzo de 2005 sufrió accidente laboral al caerse por una escalera mientras prestaba servicios para la emrepsa Pedralar SL , fue dado de alta el 29 de marzo de 2005 por mejoría , con posterior recaída el 28 de julio de 2005 y alta por mejoría el 19 de septiembre de 2005.2.- el 25 de noviembre de 2005 tuvo accidente laboral in itinere siendo dado de alta por mejoría el 14 de diciembre de 2006 . El informe de resonancia magnética de fecha 3 de marzo de 2006 reconoce en las conclusiones ' hallazgos que se engloban en el contexto de una discopatia degenerativa cervical con rectificación de la lordosis cervical fisiológica ' ; 3.- El 16 de enero de 2007 inicia un nuevo proceso de IT por enfermedad común bajo el diagnostico de 'dolor articular en el hombro' , el actor impugno la contingencia , que fue desestimada con base a informe del EVI de 12 de septiembre de 2007 que alude a resonancia magnética en la que se mencionan cambios degenerativos y dice en sus conclusuiens 'la RMN realizada en 11-04-05 muestra datos de rotura degenerativa del supraespinoso . una vez superado el cuadro agudo de descompensación ocurrido por un AT de 01-03-05 , no se puede establecer relación entre cuadro actual y el accidente previo' 4.- El dictamen propuesta del EVI de 4 de abril de 2008 determina como cuadro clínico residual , y bajo la contingencia de enfermedad común 'tenosinovitis crónica del supraespinoso derecho con distensión de la porción distal y adelgazamiento del borde anterior , distensión del infraespinoso con fisura en cara posterior , distensión del ligamento transversal junto al bíceps derecho.(ecografía hombros )rotura masiva , como limitaciones orgánicas y funcionales constan déficit activo de hombro derecho (diestro) 5.- Formula el actor solicitud de pensión por invalidez permanente reconociéndosele como total para su profesión habitual derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación económica vitalicia con un porcentaje del 50% , petición desestimada en vía administrativa . . ' .

Que el artículo 115 de la LGSS señala el concepto de accidente de trabajo e indica que

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

4. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, no tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente.

En ningún caso se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

b) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.

En la reciente sentencia de esta sala de lo social de TSJ de Galicia de 27 de enero de 2011 , se señala que ' no son subsumibles en el tipo legal que examinamos los casos en que el accidente no es elemento desencadenante de la patología , como ocurrirá tanto en los supuestos en que hay una pura coincidencia temporal en el afloramiento , de tal forma que el accidente ni siquiera se ha acelerado o en aquellos otros en que el curso del tratamiento de la lesión constitutiva del accidente , se descubre la presencia de otra, ajena al mismo y no alterada por este .'

Y aplicando tal doctrina al supuesto de autos , lo cierto es que no existe prueba alguna de que los accidentes sufridos por el trabajador hiciesen aflorar patología derivada de lesiones, sino que mas bien ha existido una coincidencia temporal en el afloramiento : y lo cierto es que la resonancia magnética practicada al trabajador en abril de 2005 revelo la heterogenicidad de señal del labrum anterior , de predominio superior de origen degenerativo ;y estos cambios degenerativos fueron ratificados en posterior resonancia practicada el 3 de marzo de 2006, y que revelo hallazgos que se engloban en el contexto de una discopatia degenerativa cervical con rectificación de la lordosis cervical fisiológica.

Siendo de señalar asimismo que en el ultimo de los procesos de IT iniciados por el trabajador el día 16 de enero de 2007 fue tramitado como de etiología común, y pese a la impugnación efectuada por el actor fue confirmada la contingencia sobre la base del informe del EVI que alude a la resonancia magnética y que señala que 'la RMN realizada el 11-04-2005 muestra datos de rotura degenerativa del supraespinoso. Una vez superado el cuadro agudo de descompensación ocurrido por AT el 1-3-2005 no se puede establecer relación entre cuadro actual y accidente previo:'

Por consiguiente y siendo ello así , y dado que en el recurrente no se ampara en prueba alguna que pueda contradecir el criterio del equipo evaluador , se estima que la alusión genérica a la existencia de dos accidentes ocurridos 3 años antes de la declaración de incapacidad del trabajador , se estima argumento insuficiente como para que por parte de la sala pueda estimarse el recurso ; y habiéndolo estimado así la juzgadora de instancia , la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciada en el recurso , lo que conduce a su desestimación y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación, interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Luis Manuel , contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2011, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de la Coruña en los autos nº 550/2008 seguidos a instancia del actor contra las demandadas, INSS, la TGSS , la mutua Gallega y las empresas Pedralar SL y Lorenvar SL , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.