Sentencia Social Nº 295/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 161/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 161/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/004432

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0004432

SENTENCIA Nº: 295/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de febrero de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos Sres D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gregorio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de Donostiia-San Sebastian de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 25 de noviembre de 2015, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Gregorio frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Justiniano .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El demandante viene prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de camarero en el bar 'cafetería Eder', desde el 01/09/2009, y con un salario de 1.567,89€ mes con inclusión de la prorrata de pagas extras.

La empresa demandada está dentro del ámbito de aplicación del Convenio Provincial de Gipuzkoa de Hostelería.

SEGUNDO.-El día 16 de agosto de el 2013, mediante buro fax la empresa le comunica al demandante que con fecha de efectos del 23 de agosto de 2013 se procedía a su despido disciplinario, en base a los siguientes hechos: el día 15/07/2013 estando el demandante de servicio, se dirige a la caja registradora, hay sin marcar consumición alguna, abre la misma, se pone a contar billetes, hace un manojo con los mismos, se los mete en un puño, y se los pasa al Sr Pedro , que está en la barra, y esta persona a su vez, una vez recibido el dinero, le pasa un paquetito envuelto en una servilleta, la cual tira a la papelera, introduciendo su contenido en el bolsillo. El día 23/07/2013 se indica en la carta que se repite la misma acción señalada con anterioridad, con la diferencia de que en este caso Don Pedro directamente deja el paquetito en el mostrador, donde el demandante lo recoge después de pasarle otra cantidad e dinero directamente tomad a de la caja registradora. La carta sigue indicando que el día 26/07/2013 el demandante se dirige a la caja registradora, la abre, y sin marcar una consumición, cuenta un número de billetes, y se los pasa al Sr Luis María , que está esperando cerca de la entrada de la cafetería, y éste los recoge y de va del establecimiento, indicándose en la carta que en ninguno de los tres casos comentados nadie le dio ningún billete por lo que no podían ser las acciones del demandante devoluciones de cambios, ni ninguno de los mencionados son proveedores del establecimiento por lo que n o son pagos de facturas.

La carta terminaba indicando que los anteriores hechos estaban tipificados en el art. 54.2 del ET como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, así como en el art. 53 del convenio de hostelería, donde en su sección segunda se indica que será falta muy grave el 'robo, hurto o malversación cometidos dentro o fuera de la empresa'

Los anteriores hechos indicados en la carta de despido se deben de dar por probados por las razones que luego se indicarán en los fundamentos de derecho.

TERCERO.-El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.-Se ha acreditado la celebración del intento de conciliación administrativo previo.

QUINTO.-Por los hechos descritos en la carta de despido, se formuló por el demandado denuncia ante la Policía el día 12 e agosto del 2013 por apropiación indebida de aproximadamente 1.440€ de la caja registradora de la caja registradora de la cafetería Eder, indicando que el autor de los hechos era el demandante'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por el demandante Gregorio frente a la empresa JAVIER GONZALEZ BENAVIDES, declarando el despido del demandante procedente y absolviendo al demandado de las pretensiones frente a él deducidas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandado.

CUARTO.-El 28 de enero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 11 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Gregorio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia/San Sebastián, de 25 de noviembre de 2013 , que ha declarado procedente el despido disciplinario de que fue objeto el 23 de agosto de ese año, desestimando la demanda que interpuso el 19 de septiembre siguiente pretendiendo que se declarase improcedente, con sus efectos legales.

El Juzgado sustenta su decisión en que han quedado acreditados los hechos imputados en la carta de despido y revelan un incumplimiento grave y culpable que justifica su despido. Conducta consistente, en esencia, en que los días 15, 23 y 26 de julio de 2013 retiró de la caja registradora de la cafetería en la que trabajaba como camarero desde el 1 de septiembre de 2009, billetes de dinero, que entregó a un tal D. Pedro , el cual le entregaba, a cambio, un paquete, cuyo contenido se guardaba el recurrente, lo que revela una sustracción de dinero de la empresa. En la carta de despido se calificaba esa conducta como incumplimiento del art. 54.2.d) del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y falta muy grave nº 5 del art. 53 del convenio colectivo para el sector de hostelería de Gipuzkoa con vigencia inicial 2008/2010 (BOG de 5-Fb-09).

Según el recurrente, ese pronunciamiento no se ajusta a derecho, infringiendo los arts. 54.2.d ) y 55.4 ET y los arts. 105.1 y 108.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), al haberse deducido indebidamente que se apropió o hurtó dinero, estando ante una mera irregularidad en el manejo del dinero de la empresa, que no tiene gravedad suficiente para justificar su despido.

Recurso impugnado por la demandada.

SEGUNDO.-A) En nuestro país, el legislador ha estimado oportuno consagrar, como regla inserta en nuestro ordenamiento jurídico, la que ordena a los titulares de un derecho que lo ejerciten con arreglo a los principios de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil - CC -). Igualmente recoge que los contratantes, en sus relaciones, se atengan no sólo a lo expresamente pactado, sino también a cuantas consecuencias deriven de ese mismo criterio ( art. 1258 CC ).

En el específico caso de que ese contrato sea el de trabajo, la actuación con arreglo a los postulados de la buena fe se refuerza aún más, al recogerse como deber jurídico que incumbe a empresario y trabajador a la hora de satisfacerse las prestaciones a las que se han obligado por razón de ese vínculo contractual ( arts. 5.d y 20.2 ET ), y así lo corrobora el hecho de que su trasgresión por el trabajador se tipifique como uno de los concretos supuestos de incumplimiento contractual ( art. 54.2.d ET ).

La buena fe a que nuestro ordenamiento jurídico se refiere no es la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991, Ar. 9476), y según viene diciendo la Sala de lo Social de dicho Tribunal ( sentencias de 22 de mayo de 1986 , 25 de junio de 1990 y 4 de marzo de 1991 , Ar. 2609, 5515 y 1822) '...se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza...', o en palabras de la misma Sala en su sentencia de 14 de enero de 1985 (Ar. 42), en un criterio '...impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo con pérdida del sentido de la utilidad común..'

Ahora bien, no toda infracción de ese deber viene a constituir causa justa de despido, sino únicamente cuando viene adornado de la doble cualidad de gravedad y culpabilidad, conforme lo exige el art. 54.1 ET . Requisitos cuya concurrencia ha de analizarse en forma individualizada, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto, según proclama una consolidada jurisprudencia, de la que es botón de muestra la sentencia de la misma Sala, de fecha 20 de febrero de 1991 (Ar. 854). Desde esta vertiente es importante destacar que el despido no es el único modo de que dispone el empresario para reaccionar ante la conducta incumplidora de sus trabajadores, ya que el ordenamiento jurídico laboral le reconoce facultad disciplinaria para sancionarlos con otro tipo de medidas, aunque cierto es que sólo de conformidad con la graduación de faltas y sanciones que estén debidamente tipificadas en normas legales o en el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral ( art. 58.1 ET ). De ahí que una aquilatada jurisprudencia tenga sentado que en el enjuiciamiento de los despidos disciplinarios deba tenerse muy en cuenta la proporcionalidad y adecuación de esa medida con el incumplimiento realizado, conforme a ese criterio individualizador (una por todas, sentencia de 24 de septiembre de 1990 , Ar. 7040).

B) La sustracción de bienes propiedad del empresario (o del cliente para el que éste trabaja) por un trabajador a su servicio constituye, como regla general, justa causa de despido, con independencia del valor económico de los mismos (por ejemplo, SSTS de 22-Nv-89, Ar. 8230, y 1-Jn-87, Ar. 4083) o de su posterior reintegro (STS 9-My-88, Ar. 3579); ello es así en la medida en que pone de manifiesto un modo de comportarse que quiebra gravemente la confianza en su modo de proceder futuro por el desprecio que supone a un valor, como es el respeto a la propiedad ajena (que nuestro ordenamiento reconoce explícitamente y constituye base de la convivencia entre personas en nuestra sociedad, de indudable relevancia en quien ha de prestar sus servicios durante una jornada laboral en medio de bienes propiedad de su empresario o de clientes de éste).

No es ajeno a ello el convenio colectivo de hostelería de Gipuzkoa, que en su art. 53 califica como falta muy grave (y, por ello, susceptible de ser sancionada con despido), el robo, hurto o malversación cometidos dentro o fuera de la empresa.

Regla general exceptuada sólo en los supuestos en los que concurran singulares circunstancias que atenúen esa reprobación y pérdida de confianza, tal y como sucedió en el caso enjuiciado por dicho Tribunal el 10 de junio de 1986 (Ar. 3514), que valoró al efecto, para restarle la gravedad imprescindible para justificar el despido, el tipo de producto apropiado y el concreto uso al que iba destinado (se trataba de un trabajador que se apropió de un rollo de papel higiénico cogido de los aseos del casino para el que trabajaba y retiró guardándolo en una bolsa que dejó bajo el asiento de su coche), en una línea de actuación con antecedentes similares aplicando norma sustancialmente similar de la derogada Ley de Contrato de Trabajo (por ejemplo, STS de 16-En-65, Ar. 1259, en el del empleado de un bar que se toma parte de una botella de jugo de manzana de uso personal del dueño del mismo). Por nuestra parte, en sentencia de 31 de enero de 2006 (rec. 2459/2005 ) confirmamos la improcedencia del despido en el trabajador de una empresa concesionaria del servicio de limpieza de un determinado centro de trabajo de la empresa Daimler-Chrysler SA, con antigüedad de 24 de febrero de 2001, que prestaba sus servicios como peón especialista y era miembro del comité de empresa, al que el servicio de seguridad de aquélla, el 14 de diciembre de 2004, comprobó que portaba en una bolsa de plástico tres botellas de agua llenas de pintura negra (que eran material de desecho) y varios trapos blancos, todo ello propiedad de Daimler-Chrysler, sin que ésta permitiera la retirada de ese tipo de materiales sin previa autorización suya, aunque ese tipo de conductas se había realizado anteriormente por otros trabajadores de la demandada y no se habían sancionado; en cambio, hemos estimado procedente el de la limpiadora que presta sus servicios en El Corte Inglés y se apodera de un frasco de perfume de Channel ( sentencia de 19-My-09, rec. 657/2009 ); o el de un jefe de almacén, con veinte años de antigüedad en la empresa, que una tarde sustrae tres trajes de disfraces y complementos por lo que ha sido condenado por falta de hurto, pendiente de firmeza ( sentencia de 30 de noviembre de 2010, rec. 2570/2010 ); o el de una administrativa de una empresa, con treinta y seis años de servicios en ésta, que se apropia de algunos bienes de venta en ésta, de reducido valor ( sentencia de 29 de julio de 2011, rec. 1642/2011 ); o el de una dependienta de El Corte Inglés que se apropia de un fular por valor de diecisiete euros ( sentencia de 20 de septiembre de 2011, rec. 1815/2011 ).

C) En el caso de autos, la conducta del demandante justifica el despido adoptado por su empresario, dado que en tres ocasiones distintas retiró billetes de la caja registradora de la empresa sin marcar operación alguna que sirviera de soporte a dicha acción ni dejar constancia por cualquier otra vía de esa retirada de dinero que hizo, procediendo a entregarlos a una persona respecto a la cual no ha acreditado que guarde relación alguna con operaciones propias del tráfico mercantil de la empresa (devolución de cambios a clientes; pagos de facturas de proveedores, etc), lo que ha llevado a su empresario a formular denuncia penal por apropiación indebida de 1.440 euros. La deducción del Juzgado como sustracción se asienta en bases probadas y es razonable, debiendo haberse combatido mediante un motivo que atacara esas bases o denunciara la indebida aplicación de la presunción humana. En cualquier caso, su comportamiento es propio de la justa causa de despido que se describe en el art. 54.2.d) ET , con la gravedad y culpabilidad que exige su apartado 1, por generar una pérdida más que justificada de la confianza precisa para que siga trabajando en la empresa.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

TERCERO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga contra su empresario por razón del contrato de trabajo ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Gregorio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia/San Sebastián, de 25 de noviembre de 2013 , dictada en sus autos nº 889/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a D. Justiniano , sobre despido disciplinario, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0161-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-161-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.