Sentencia Social Nº 295/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2015 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 127/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001582

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001582

SENTENCIA Nº: 295/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, conjuntamente , por los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 30 de Septiembre de 2014 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA) ó (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(IAC) , y entablado por Juan Miguel , frente a los - hoy recurrentes -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')yel SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-)'D. Juan Miguel ha prestado sus servicios para diversas empresas desde el 13 de Diciembre del 2.006 hasta el 22 de Febrero del 2.011, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó, y entre el 1 de Septiembre del 2.011 y el 31 de Mayo del 2.012 estuvo de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social.

2º.-)La profesión que ha desempeñado D. Juan Miguel , tanto como trabajador por cuenta ajena, como trabajador por cuenta propia es la de camarero, consistiendo sus tareas en recibir el género, consistente en productos de hostelería, colocarlos en la bodega del local, preparar el local, servir las mesas, recoger las mesas, atender a los clientes en la barra y en las mesas, recoger las mesas y limpiar el local al término de la jornada de trabajo.

3º.-)El 27 de Noviembre del 2.013, D. Juan Miguel inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5 de Marzo del 2.014, en la cual se reconocieron a D. Juan Miguel las siguientes lesiones: 'Acalasia intervenida en el 95 y posteriormente en 2.007 y 2.012 por persistencia de disfagia con esofaguectomía subtotal con plastia gástrica en mediastino posterior. Persistencia de la disfagia y odinofagia. Presenta inflamación y cierta estenosis en la anastomosis y plastia gástrica. Alteración de la alimentación con pérdida severa de peso (delgadez). Astenia. Alimentación líquidos, precisa suplementos proteino calóricos. Sin respuesta a tratamientos habituales (dilatación y prótesis autoexpandibles). En tratamiento médico crónico'; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

4º.-)D. Juan Miguel padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Acalasia, enfermedad de la que fue intervenido por primera vez en Marruecos en el año 1.995, a la edad de 16 años, posteriormente fue intervenido en el año 2.008, operación en la que se realizó una miotomía de 6 centímetros en el esófago y de 2 centímetros en el estómago, a pesar de lo cual persistió la estenosis en la unión entre el esófago y el estómago, por lo que se realizaron tres dilataciones de esa estenosis, dilataciones que no corrigieron la enfermedad de base, por lo que fue intervenido por tercera vez el 23 de Mayo del 2.013, operación en la que se realizó una esofaguectomía subtotal con plastia gástrica, operación que tampoco ha resuelto la enfermedad que padece el paciente, habiéndose producido continuas estenosis de la entrada del estómago, que ha precisado dilataciones con sonda en trece ocasiones desde entonces, así como la colocación de un stent, que tuvo que ser retirado posteriormente'.

5º.-)Las lesiones que padece D. Juan Miguel le producen los siguientes déficits funcionales: 'Importante dificultad para tragar alimentos, precisando dieta blanda en forma de batidos en pequeña cantidad y a menudo, produciéndose frecuentes atragantamientos y vómitos de repetición. Falta de vitaminas y proteínas, compensadas parcialmente con suplementos calóricos y proteínicos. Pérdida de peso importante, con 59 kilos para una altura de 1,86 metros. Astenia '.

6º.-)La base reguladora de D. Juan Miguel es la de 637,14 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

7º.-)Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de Abril del 2.014'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que estimo la demanda, declaro que D. Juan Miguel se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Juan Miguel una pensión vitalicia de 637,14 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 17 de Noviembre del 2.013, y absuelvo al Servicio Público de Empleo Estatal de los pedimentos de la demanda'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado , que fue impugnado por la - parte actora -, DON Juan Miguel .

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Enero, deliberándose el Recurso el siguiente 10 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que D. Juan Miguel dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, y lo ha reconocido afecto de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Lo hace dirigiendo censura de carácter exclusivamente jurídico.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: acalasia, enfermedad de la que fue intervenido por vez primera en Marruecos en 1995 a la edad de 16 años, con reintervención en 2008 para miotomía de 6 cms. en esófago y de 2 cms. en estómago, pese a lo cual persistió la estenosis en la unión entre esófago y estómago, por lo que se realizaron tres dilataciones que no corrigieron la enfermedad, con tercera IQ en mayo de 2013, para esofaguectomía total con plastia gástrica, que tampoco ha resuelto el problema; siguen continuas estenosis en la entrada del estómago, que han precisado dilataciones con sonda en trece ocasiones desde entonces, así como colocación de stent que posteriormente ha debido ser retirado; déficits funcionales: importante dificultad para tragar alimentos, precisando dieta en forma de batidos y en pequeña cantidad y a menudo, con frecuentes atragantamientos y vómitos de repetición; falta de vitaminas y proteínas, compensadas parcialmente con suplementos calóricos y proteínicos; pérdida de peso importante ¿ 59 kgs. para 1,86 cms. de altura -, astenia y sensación de cansancio.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado impide al demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena, incluso tales que no exijan un particular requerimiento físico. En efecto, el demandante presenta las dolencias antedichas y, en consecuencia, se aprecia que el demandante, en la situación descrita, carece de capacidad incluso para los trabajos conocidos como livianos o sedentarios, tal como razona la instancia, toda vez que presenta esa astenia y cansancio, con esa pérdida de peso, todo ello sin posibilidad de recuperación, dado que su origen es esa acalasia que no ha podido ser controlada, pese a las intervenciones quirúrgicas que han llevado a miotomía en esófago y estómago y, finalmente, en 2013, a esofaguectomía total, continuando con sus gravísimos problemas de deglución, con dieta de batidos y en pequeña cantidad y a menudo, lo que tampoco evita los frecuentes atragantamientos y los vómitos de repetición.

En definitiva, con tal panorama de estado físico debilitado y esos problemas que impiden de todo punto una vida normalizada, debemos concluir, como acertadamente ha hecho la instancia, en la concurrencia de la incapacidad permanente absoluta declarada.

De ahí que la Sentencia que así lo ha declarado no ha incurrido en la infracción que denuncia el INSS en su recurso por lo que, previa desestimación de éste, aquélla será íntegramente confirmada.

CUARTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 30 de Septiembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia , en autos nº 322/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0127-15.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0127-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.