Sentencia Social Nº 295/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 108/2016 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140010337

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 108/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 715/2014

Recurrente: Plácido y INAER HELICOPTEROS SAU

Representante: ANA GONZALEZ BELCHI y ALICIA REBECA GARRIGOS GUTIERREZ

Recurrido: EADS CONSTRUCCIONES AERONAUTICAS SAU, UTE EADS CONSTRUCCIONES AERONAUTICAS SAU Y TRANSPORTES AEREOS DEL SUR SL y FOGASA

Representante:MARIA VICTORIA CALDEVILLA CARRILLO

Sentencia Nº 295/16

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Plácido y INAER HELICOPTEROS SAU contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Plácido sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado INAER HELICOPTEROS SAU, EADS CONSTRUCCIONES AERONAUTICAS SAU, UTE EADS CONSTRUCCIONES AERONAUTICAS SAU Y TRANSPORTES AEREOS DEL SUR SL y FOGASA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de Mayo de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Plácido trabaja para la empresa Inaer Helicópteros SAU desde el 2 de marzo de 2006 como piloto comandante y salario diario de 175,67 euros. De ellos 138,47 euros diarios se corresponden con base de cotización de las nóminas, 35,50 a transferencias recibidas los mismos días de ingreso de nóminas, y 1,70 euros a cantidad debida por diferencias de horas de vuelo.

SEGUNDO.- El contrato orginario del actor era suscrito con la empresa Transportes Aéreos del Sur SA. No obstante en escritura de 12 de agosto de 2013 existe una fusión por absorción de varias sociedades, Inaer Helicópteros Off Shore SAU, Transportes Aeros del Sur SAU e Inaer Maintance SAU por parte de Inaer Helicópteros SAU.

TERCERO.- La sociedad Eads Construcciones Aeronáuticas SA sufre igualmente cambio de denominación siendo según certificado de Registro Mercantil de Madrid la actual denominación la de Airbus Defence and Space.

CUARTO.-El contrato firmado por el actor el 2 de marzo de 2006 era de obra o servicio consignándose como objeto del mismo ' prestar servicios como operador de medios tecnológicos y/o pilotos en prácticas de ala fija al contrato vigente entre empresa y secretaria general de pesca.'

No obstante el 15 de abril de 2011 se firma conversión de relación laboral a contrato indefinido.

El objeto de relación laboral, desde entonces, es trabajar como piloto en la contrata que tiene la empresa de vuelo para la Agencia Tributaria en el Servicio de Aduanas, si bien una vez se extinguió dicha contarta el 12 de julio ha prestado servicios para Pesca Marítima.

QUINTO.- El contrato de trabajo consta de ocho cláusulas adicionales , está firmado y la última de aquella dice 'forman parte de este contrato las cláusulas adicionales firmadas entre las partes en la misma fecha y que se anexan al presente contrato'. Consta dichas cláusulas en f.630 a 635 donde contempla la estructura salarial. Se dan por reproducidas en los citados folios, dada su extensión.

SEXTO.-En escritura pública de uno de julio de 2010 se constituye la UTE denominada 'Transportes Aéreos del Sur SA Unipersonal y Eads Construcciones Aeronáuticas SAU Unión temporal de empresas, Ley 18/1982 de 26 de mayo num 1 abreviadamente 'UTE Airbus Military- Inaer'.

La proporción de ambas sociedades en la UTE es del 55% para Eads Construcciones Aeronáuticas SAU y del 45% para transportes Aéreos del Sur SLU.

Se consigna que la responsabilidad frente a terceros será solidaria e ilimitada sin perjuicio del derecho de repetición inherente a cada una de ellas.

SÉPTIMO.-El 13 de julio de 2010 se firma contrato de servicios de vuelo según memoria técnica entre la Agencia Española de Administración Tributaria y la Unión Temporal de Empresas, UTE Airbus-Inaer por dos años prorrogables por otro dos más,con precio de servicios de 5.506.800 Iva exento.

OCTAVO.-El 21 de julio de 2014 por parte de Inaer Helicópteros SAU se entrega carta de despido al actor que por su extensión se da por reproducida y obra en los f.196 a 198 inclusive.

Resumidamente se explica el objeto de constitución de la UTE, el cambio de denominación de Inaer helicópteros SAU, que en el seno del plan Cora el Ejecutivo decide no volver a sacar a concurso los servicios de vuelo para la AEAT, los cuales desde el 13 de julio habían sido asumidos por el Ejercito del Aire, y dado que el actor estaba destinados a los dos aviones del servicio de aduanas procede el reajuste por tales causas económicas y productivas y en consecuencia su despido.Se pone a su disposición la cantidad de 19.247,79 euros de indemnización y se consigna como fecha de efectos del despido el 2 de agosto. Junto a carta se entrega documento de finiquito firmado como no conforme donde consta el abono de las citadas indemnizaciones junto salarios debidos por importe total de 23.079,14 euros.

Se da por reproducido la carta que obra en f. 196 a 198.

NOVENO.-El 13 de julio de 2014 expiró la contrata de los servicios de aviación para la Agencia Tributaria que estaban siendo encomendados a la UTE EADS Construcciones Aeronáuticas SAU y transportes aéreos del Sur. Ello supone una minoración de ingresos de 2.541.000 euros anuales que estaba presupuestado en la última prórroga anual el servicio.

DÉCIMO.-Las cuentas de pérdidas y ganancias incluídas en el informe de auditoría de la cuentas anuales de 2013 de la empresa arroja pérdidas que en el año 2012 eran de 4.384.000 euros y en el 2013 e 199.000 euros.

UNDÉCIMO.-Por parte de Gobierno se crea la Comisión para la reforma de las Administraciones Públicas (CORA) que emprende un plan de racionalización el gasto en la Administración y concretamente en el f.203 del denominado plan se acuerda ' la gestión y operación única por parte del ejército de aire y de la armada tanto de los medios aéreos como de los buques científicos y naves de vigilancia marítima del estado.' Concluye que en cuanto a los medios aéreos ' el concepto de operación unificada se basa en disponer de una única flota o una flota mixta de aviones civiles militares operadas en su mayoría por personal de ejército del aire bajo el mando del organismo correspondiente lo cual implicaría un ahorro considerable en gastos de personal'.

DÉCIMO SEGUNDO.-El actor no es, ni ha sido, representantes de los trabajadores.

DÉCIMO TERCERO.-Se cumplió el trámite de conciliación previa el 21 de agosto de 2014 intentada sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y codemandada 'Inaer Helicópteros S.A.U.', recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, así D. Plácido , prestaba servicios laborales para la entidad demandada INAER HELICOPTEROS S.A.U., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 21.07.2014, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el día 02.08.2014 por causa de despido por causas objetivas adoptado por la citada entidad empleadora.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida estima parcialmente la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como procedente y al propio tiempo cifrando la indemnización extintiva correspondiente al actor en la suma de 29.571,11 euros -en 10.323,32 euros superior a la calculada por la empresa-.

Y frente a dicha sentencia se alzan ambas partes empleadora y demandante que, a través del recurso interpuesto, solicitan que sea revocada parcialmente la sentencia dictada a los efectos por cada una de ellas peticionados.

SEGUNDO.-Al efecto, y siguiendo un orden lógico en la resolución del recurso, hemos de comenzar examinando el recurso de la entidad demandada, en el que se articula un primer motivo en el que solicita, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y así la modificación del contenido del hecho probado primero, en esencia a fin de modificar a la baja el importe del salario diario del actor fijado en la sentencia.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, y ello preferentemente por cuanto la misma no se sustenta sino en una valoración meramente parcial y subjetiva que efectúa de diversos documentos de autos, nóminas del actor, que además ni cita ni detalla, no pasando de estampar en el cuerpo del motivo una especie de fotocopia de una supuesta nómina, que ni se sabe siquiera que fuera del actor, máxime cuando ni su contenido puede leerse. Si a lo anterior unimos que la sentencia argumenta con detalle los extremos y datos de los que extrae el salario regulador indicado, es más que evidente que en ningún caso podrá acreditarse tal denunciado error en base al contenido de las nóminas salariales, cuando consta probado que en el salario del actor se integraban otros importes y conceptos que en las mismas no constaban y/o que no figuraban como de naturaleza salarial.

TERCERO.-Acto seguido, y pasando a los motivos articulados por vía del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, por parte de la entidad INAER HELICOPTEROS S.A.U. se articula un único motivo en cuyo seno viene a discrepar del cómputo efectuado en la sentencia recurrida de la indemnización extintiva a cuyo abono ha sido condenada en la misma, peticionando que sea avalada la regularidad de la que fue unilateralmente calculada por la empresa y puesta a disposición del trabajador.

Ello no obstante, pocos condicionantes son precisos para rechazar el acogimiento de este motivo de recurso, cuando ya desde el comienzo se constata en el mismo que ninguna disposición normativa aplicable a tal controversia ni sentencia del Tribunal Supremo -únicas dables para conformar doctrina jurisprudencial- se cita en el cuerpo del motivo articulado. De pasada viene a aludir lacónicamente a la aplicabilidad del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , el que poco o nada tiene que ver con la impugnación planteada, referida al cómputo de la indemnización. Y si a lo anterior añadimos que la indemnización extintiva es calculada en la sentencia conforme al salario regulador que figura indicado en el inalterado hecho probado primero, parece más que evidente que en ningún caso podría haber violentado la sentencia la pertinente normativa de aplicación que, se reitera, ni siquiera es debidamente citada por la recurrente.

CUARTO.-Finalmente, entrando a conocer el recurso articulado por la parte demandante, en el mismo se articula un único motivo de suplicación, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, en cuyo seno se denuncia incurrir la sentencia en infracción de los artículos 53.1.b ) y 26.1 del Estatuto de los Trabajadores . En desarrollo de este motivo viene a incidir la parte recurrente en el hecho de que la cantidad ofertada y puesta a disposición por la empresa en concepto de indemnización extintiva fue manifiestamente inferior a la que legalmente procedía, siendo tal error de cálculo completamente inexcusable, lo que a su parecer ha de conllevar que el despido sea declarado como improcedente.

Dicho lo anterior, del contenido de la sentencia resulta con manifiesta claridad que el denunciado error de cálculo de la indemnización concurrió en autos, y en una cuantía manifiestamente considerable, cuando la cantidad no puesta a disposición por tal supuesto error superó el tercio del total que según la sentencia de instancia era legalmente debido. Ello no obstante, la sentencia tilda tal error de cálculo como de excusable, ateniéndose para ello a la complejidad que entiende concurre en la determinación empresarial del salario del actor, y amparándose igualmente en el contenido de una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.02.2015 , que estima la sentencia resolvió un asunto similar al ahora planteado.

Ello no obstante, tal planteamiento no podrá ser compartido por la Sala, cuando ya desde el comienzo no constamos que tal supuesta dificultad en la fijación del salario medie en autos, y mucho menos que la misma pudiera ser disculpable y/o dispensable a la empresa. Partiendo de la base que es obligación esencial e ineludible de todo empresario el abonar al trabajador el salario que le es debido en los términos convenidos, hemos igualmente de recordar que la entidad demandada disponía de todos y cada uno de los datos y elementos precisos para calcular acertadamente el salario regulador del actor, máxime cuando el mismo es debidamente fijado en la sentencia ahora recurrida empleando en ello la misma información que indefectiblemente era conocida por la empresa. Además, la sentencia viene a elevar el importe del salario del actor mediante la integración en el citado por la empresa de diversos importes abonados al actor que, pese a que constaban formalmente como dietas, consta probado que no respondían a la naturaleza y finalidad de las mismas; y junto a ello, adiciona al salario indicado por la empresa una suma -de considerable importe, cotidianamente superior a los 1.000 euros mensuales- que era abonada al actor mensualmente y que no figuraba en nómina.

Por lo tanto, dificultad para la empresa en la fijación y cómputo del salario no entendemos concurriera en autos, y mucho menos que la misma fuera de tal entidad que pudieran dispensarse supuestos errores de cómputo de la indemnización extintiva cometidos por la demandada, siendo por ello por lo que el error de cómputo constatado en autos habrá de catalogarse como de inexcusable. Y para para alcanzar tal conclusión igualmente entendemos que los postulados y argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 16.02.2015 no son extrapolables al caso que aquí nos ocupa, cuando: 1.- en aquella sentencia se resolvían las dudas acaecidas en relación a la correcta catalogación y naturaleza -salarial o extrasalarial- de unas cantidades que eran abonadas en concepto de dietas, cuando en nuestro caso ni el Juzgador de Instancia ni mucho menos esta Sala de Suplicación alberga dudas acerca de la naturaleza salarial de los importes abonados por tal concepto; 2.- junto a lo anterior, no solo en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo la entidad empleadora había reconocido expresamente la improcedencia del despido -cuando en nuestro caso el objeto de controversia es específicamente la catalogación del mismo-, sino que además en el mismo las dudas se ceñían a la integración dentro del salario regulador de tales importes abonados por la empresa como dietas, siendo que en nuestro caso tal contienda reviste porcentualmente una escasa entidad, cuando aparte de tales dietas consta que la empresa abonaba mensualmente fuera de nómina una cantidad -catalogada como salarial- que rondaba el 20% de su salario, y que obvió integrar en el salario regulador del actor; 3.- y por último, lejos de lo que acontece en nuestros autos, en el asunto resuelto por el Tribunal Supremo se daba la circunstancia de que tanto el Juzgado de Instancia como la sentencia de suplicación habían declarado el carácter extrasalarial de las cantidades controvertidas, posicionamiento éste no compartido por el el Tribunal Supremo que venía a declarar su naturaleza salarial, siendo tal disparidad de criterios entre los propios Órganos Jurisdiccionales uno de los hitos esenciales en que se sustentó la misma para declarar la excusabilidad del error, reseñando al respecto que '...en el presente caso el error debe considerarse excusable por la dificultad jurídica existente en calificar como salarial las percepciones indemnizatorias por traslado, dificultad que evidencia que tanto el Juzgado como la Sala de Suplicación se hayan pronunciado, erróneamente, en sentido contrario al que lo hace esta sentencia. Si órgano judiciales técnicos han errado en la solución dada, debe estimarse que el error de la empresa también lo era...'.

Y en base a lo anteriormente expuesto, hemos de compartir los argumentos esgrimidos por el trabajador demandante y catalogar de insostenible la pretensión de existencia de error excusable en el cálculo de la indemnización y en su correlativa puesta a disposición en un caso, como el de autos, en el que los parámetros de cálculo de la indemnización eran básicos y esenciales, y además obraban todos ellos en poder y disposición de la empresa, por lo que no puede racionalmente entenderse justificada la diferencia cuantitativa que nos ocupa, y además en un importe proporcionalmente nada desdeñable.

QUINTO.-La consecuencia de lo anterior es clara: no habiendo cumplimentado la empresa el presupuesto formal exigido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , habrá de acogerse la denuncia jurídica articulada por el trabajados y entender que el despido objetivo aquí impugnado habrá de ser catalogado como improcedente.

Las consecuencias que de ello se derivan son las previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y correlativo artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social, y en ello habrá ser condenada la entidad empleadora a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 45/33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con abono en el primer caso de los salarios de tramitación -caso de haberse devengado- desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior.

En relación a la cuantía indemnizatoria, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'indemnizaciones por despido improcedente', establece que '...la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto -ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior...'.

Y a la vista del contenido de tal precepto, y dictaminándose en esta sentencia que la antigüedad laboral del actor habrá de remontarse al día 02.03.2006, resulta que por el primer período que discurre desde la misma y hasta el 12.02.2012 el mismo tiene derecho a percibir una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, por lo que siendo el salario regulador del actor de 175,67 euros diarios (5.343,56 euros mensuales), y equivaliendo a efectos de cálculo indemnizatorio de despido tal primer período a 6 años, la cantidad correspondiente alcanza los 47.430,90 euros. Y por lo que atañe al segundo período, que transcurre desde el 12.02.2012 hasta la fecha del despido -02.08.2014- y cuyo cómputo ha de verificarse a razón de 33 días de salario por año de servicio, el mismo equivale prorrateadamente a los efectos que nos ocupan a 2 años y 6 meses, por lo que su importe ha de alcanzar los 14.492,78 euros (11.594,22 mas 2.898,56 euros). La cuantía indemnizatoria total derivada de lo anterior alcanza los 61.923,68 euros, de la que 19.247,79 euros ya han sido percibidos por el trabajador, y que por tanto no le habrán de ser nuevamente abonados.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido , y DESESTIMANDOel recurso formulado por la entidad INAER HELICOPTEROS S.A.U., en ambos casos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga de fecha 15.05.2015 , en sus autos número 715/2014 seguidos a instancias de D. Plácido frente a las entidades INAER HELICOPTEROS S.A.U., UTE EADS CONSTRUCCIONES AERONAUTICAS S.A.U. Y TRASNSPORTES AEREOS DEL SUR S.L., y AIRBUS DEFENCE AND SPACE S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOSen parte la sentencia recurrida, y ello a los efectos de estimar la demanda por despido formulada por el actor y calificar de improcedente el despido de que fue objeto en fecha 02.08.2014, condenando consecuencia de ello en exclusiva a la entidad INAER HELICOPTEROS S.A.U. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación, caso de haberse devengado los mismos, desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización cifrada en la suma de 61.923,68 euros. Todo ello, y al propio tiempo, confirmando la sentencia en sus restantes extremos, así en cuanto a la absolución de las codemandadas y la estimación parcial de la acción en reclamación de cantidad articulada por el actor.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituído y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.