Sentencia SOCIAL Nº 295/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 850/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0035500
Procedimiento Recurso de Suplicación 850/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Procedimiento Ordinario 752/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 295/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 850/2019, formalizado por el Sr. Letrado D. Ricardo Otero Ventín en nombre y
representación de SIKA S.A.U., contra la sentencia de fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve, dictada
por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid, en sus autos número 752/2018, seguidos a instancia de la parte
recurrente frente a D. Justino , sobre Derechos-Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE
JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: .

'
PRIMERO.- El demandado prestó servicios para la demandada desde el 21 de septiembre de 2015 al 3 de septiembre de 2017, desempeñando funciones de Titulado Superior, GP 5, percibiendo una retribución promedio de 2.275 euros mes/brutos con inclusión de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Las partes suscribieron contrato de trabajo por tiempo indefinido con incorporación de cláusulas adicionales. Entre otras estipulaciones se estableció en el Anexo II, pacto de no concurrencia con las siguientes particularidades: - Pacto post contrato, cualquiera que fuese la causa de extinción, respecto a prestación de servicios para otra empresa que por su objeto social o actividad pueda directa o indirectamente resultar competitiva para SIKA, SAU, durante un período de veinticuatro meses, contados a partir de la fecha de extinción.

- Como contraprestación se estableció compensación de tres mensualidades de salario, con independencia de liquidación al cese. Esta compensación debía abonarse en un plazo máximo de diez días tras la extinción.

- El incumplimiento de la empresa del abono de la indemnización exonera al trabajador de la obligación.

(Por reproducido el folio cuatro del ramo documental del demandado).



TERCERO.- El demandado cesó voluntariamente en la relación laboral con la demandada el 3 de septiembre de 2017.



CUARTO.- El objeto social de la actora es el desarrollo, fabricación y comercialización de sistemas y soluciones para el sector de la construcción (sellado, aislamiento, impermeabilización, etc).

La actividad es de fabricación de otros productos químicos y el código CNAE el 2059.

(Por reproducido el documento al folio dieciséis de la actora).



QUINTO.- El demandado inició actividad por cuenta ajena de BMI ROOFING SYSTEMS, SLU, el 5 de septiembre de 2017. La mantuvo hasta el 11 de octubre de 2018.

Tras percepción de prestación por desempleo consta en alta en otra entidad desde el 5 de noviembre de 2018.

(Por reproducido el Informe de Vida Laboral que se expidió de oficio).



SEXTO.- El demandado figura como Delegado Territorial Noreste de ICOPAL, perteneciente al grupo BMI Group.

(Documento al folio veintiocho de la actora).

SÉPTIMO.- El objeto social de CIPAL HISPANIA, SL (entidad extinguida), era la comercialización de materiales de construcciones, para impermeabilización.

La actividad era el comercio al por mayor de materiales de construcción, vidrio y artículos de instalación.

Código CNAE 4673, comercio al por mayor de madera, materiales de construcción y aparatos sanitarios.

(Documento al folio veinticinco de la parte actora).

OCTAVO.- El importe de la liquidación a la finalización de la relación laboral es de 543,12 euros netos. (Por reproducido el documento de liquidación al documento nueve de la actora).

NOVENO.- El importe equivalente a tres mensualidades de salario (compensación económica pacto no competencia) es de 6.825 euros brutos (5.421,10 euros netos).

El importe de veinticuatro mensualidades (duración no competencia) es de 54.600 euros brutos.

DÉCIMO.- La demandada transfirió al actor el importe de 5.964,22 euros netos, el 29 de septiembre de 2017. Ese importe comprendía la compensación de tres mensualidades por no competencia y la cuantía de la liquidación.

(Documento once de la actora).

UNDÉCIMO.- El demandante remitió comunicación el 3 de octubre de 2017, rechazando el importe percibido (considerando inválido el pacto de no competencia) y reclamando el importe de la liquidación de 543,12 euros.

(Documento al folio trece de la actora).

Efectuó la devolución de la transferencia (Documento al folio quince de la actora).

DÉCIMO

SEGUNDO.- El demandado remitió a la empresa una comunicación, vía burofax, recepcionada el 25 de junio de 2018, por la que entre otras cuestiones, señaló la pendencia de percepción del importe de liquidación de 543,12 euros netos. (Documento al folio dieciocho del demandado).

DÉCIMO

TERCERO.- Consta efectuado el intento de conciliación previa con presentación de papeleta de conciliación el 27 de noviembre de 2017 (con indicación por el servicio administrativo de no citación a las partes) y presentación de demanda el 23 de julio de 2018.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por SIKA SAU, y en consecuencia la posibilidad de compensación formulada por el demandado, absolviendo al demandado Dº Justino con DNI NUM000 , de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandante SIKA S.A.U. contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda dirigida contra D. Justino en la que solicitaba que se le condenase al abono de 13.650 euros en concepto de indemnización por incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual.

El demandado ha impugnado el recurso.

Se ha formulado un único motivo en el que, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, artículos 1088, 1089, 1091, 1101, 1109 y 1152 a 1155 así como 1255 y siguientes del Código Civil y sentencia del TS de 23 de octubre de 2012.

Expone la recurrente, en síntesis, que el demandado comenzó a trabajar en otra empresa con actividad coincidente al día siguiente de su baja voluntaria, incumpliendo el pacto de no competencia postcontractual, por lo que debe abonar a la demandante la indemnización expresamente pactada, consistente en el doble de la cantidad percibida en concepto de compensación, sin perjuicio de la devolución de ésta. El actor ya rechazó la compensación pactada, que la recurrente le había ingresado por transferencia.

Sostiene la recurrente que el demandado pasó a prestar servicios para otra empresa competidora al objeto de utilizar los conocimientos sobre materiales, cartera de clientes, sistemas de impermeabilización, etc. que había adquirido en SIKA S.A.U., añadiendo que el carácter voluntario de su baja y su inmediata nueva contratación no generan la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo ni la percepción inmediata de la compensación le permitiría asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato de trabajo, pues ambas situaciones se generan en razón de la actuación del demandado.

En cuanto a la indemnización reclamada al trabajador, aduce que debe ser proporcional, de modo que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la compensación pactada y viceversa. Cita una sentencia de este TSJ de Madrid, sección 4ª de fecha 25-11-14 rec. 541/14, que admitió como válido el pacto de abono de una indemnización de una anualidad de salario argumentando que no cabía la moderación de una cláusula penal en caso de incumplimiento total.

En este punto hay que adelantar, sin perjuicio del examen de la totalidad de argumentos, que esa sentencia citada por la recurrente fue revocada por la dictada el TS con fecha 26-10-16 rec. 1032/15, la cual por el contrario ratificó el criterio del Juzgado de lo Social, que había moderado la cuantía indemnizatoria pactada.



SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial consolidada que el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E., y del que es reflejo el art. 4.1 E. T., recogido en el art. 21.2 E. T., requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria; su incumplimiento por alguna de las partes, da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, extinguiéndose el pacto por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del C. Civil; éstos, de acuerdo con el art. 1167 del C. Civil se concretan en los previstos o que se hayan podido prever al constituirse la obligación y que sean consecuencias necesarias de su falta de cumplimiento ( sentencia del TS de 8-11-11 rec. 409/11 y 21-1-04 rec. 1707/03 con cita de la de 24-9-90).

La sentencia del TS de 14-5-09 rec. 1097/08 recuerda que el pacto de no competencia postcontractual genera expectativas tanto para el trabajador (indemnización para compensarle del perjuicio que pueda suponer, tener que dedicarse, después de extinguido el contrato y durante el tiempo pactado, a otra actividad distinta, para la que quizá no esté preparado), como para el empresario (evitar el perjuicio que pueda suponer la utilización por el trabajador de los conocimientos adquiridos en la empresa en una actividad que entra en competencia con aquélla).

Por lo que respecta al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( sentencia del TS de 5-2-90). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( sentencia del TS de 28-6-90). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( sentencia del TS de 2-1-91). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

Son dos los requisitos de la validez del pacto, además del límite de la duración, que en este caso es de 24 meses y no se cuestiona: a) que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Por lo que respecta a la indemnización debida por el trabajador al empresario en caso de incumplimiento del pacto, es un aspecto no regulado específicamente, por lo que habrán de aplicarse las reglas generales del derecho de obligaciones del Código Civil con las especialidades del derecho laboral, como resulta de las sentencias del TS que han abordado diferentes cuestiones sobre la indemnización, así las de 26-10-06 rec. 1032/2015, 9-2-09 rec. 1264/2008, 10-2-09 rec. 2973/2007, 30-11-09 rec. 4161/2008.

Abordemos en primer lugar el requisito del efectivo interés industrial o comercial. Para ello ha de examinarse ante todo el tenor literal del pacto. En este caso la cláusula es muy amplia y genérica, ya que comprende la prestación de servicios para otra empresa que por su objeto social o actividad pueda directa o indirectamente resultar competitiva para SIKA S.A.U., durante un período de 24 meses, contados a partir de la fecha de la extinción de la relación laboral, cualquiera que fuera su causa. Incluye no solo la actividad de la demandante sino también todo el objeto social aunque como es sabido éste puede haber sido concebido en los estatutos sociales de una manera muy amplia aunque luego la actividad real de la sociedad sea más reducida. En todo caso, hay que compartir la consideración de la sentencia de instancia cuando afirma que resulta discutible la existencia de efectivo interés industrial o comercial en un sector de actividad tan amplio como la comercialización de materiales de construcción, que es el ámbito coincidente de la actividad de la demandante y de la empresa en la que el actor pasó a trabajar (hechos probados 5º a 7º).

Para acreditar un efectivo y real interés comercial o industrial no es suficiente la mera coincidencia de actividades en una y otra empresa, pues en definitiva se trata de aplicar una restricción a la libertad de trabajo ( art. 35 de la Constitución) y tal restricción tiene que justificarse en datos objetivos. Es evidente que la competencia entre empresas de la misma actividad en principio ya existe, y lo que hay que justificar es que esa situación previa de mercado se va a agravar de algún modo por el hecho de que el trabajador concreto vaya a prestar servicios a otra empresa también determinada.

Así, habrán de ponderarse otras circunstancias adicionales, tales como las relativas a la prestación concreta que desarrolle el trabajador en una y otra empresa (área, contenido), otros datos referidos al trabajador (experiencia específica adquirida en la empresa o formación recibida) así como el ámbito de la posible coincidencia de actividades (sector específico de la actividad, ámbito territorial, apreciación de una competencia real o meramente teórica). Todo ello falta en el caso presente, y hay que negar la validez del pacto de no competencia cuando se alega simplemente una coincidencia amplia y genérica de actividades sin ninguna otra precisión ni circunstancia adicional que permita apreciar de modo objetivo la existencia de un verdadero interés comercial o industrial en la restricción de la libertad de trabajo.

No cabe asumir la validez del pacto de no competencia postcontractual con base en el mero dato de la coincidencia de objeto social o de actividad de las empresas. Esta circunstancia por sí sola no justifica que se cumpla el requisito legal del efectivo interés industrial o comercial.



TERCERO.- El segundo requisito es que el empresario abone al trabajador una compensación económica adecuada. De nuevo nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado que se ha de concretar judicialmente. La compensación no puede ser tan amplia que pueda inducir al trabajador a causar baja voluntaria (como ocurriría si hipotéticamente se le garantizara el 100% del salario durante el tiempo de no competencia, en ejemplo extremo) ni tan reducida que haga ilusoria su libertad de extinguir el contrato de trabajo. Por otra parte es claro que se ha de poner en relación el tiempo de prohibición con el montante de la compensación. Lo que realmente se establece es una indemnización por la limitación del derecho al trabajo justificada por un interés empresarial legítimo; indemnización reparadora que debe ser proporcionada al sacrificio que supone para el trabajador, lo cual dependerá de un conjunto de circunstancias, entre las que cabe destacar la merma que supone de sus posibilidades reales de colocación o los trastornos que le exija, así como el tiempo que dure esa limitación (sentencia de esta Sala sección 1ª de 26-10-18 rec. 497/18 ).

En este caso, la prohibición de competencia comprendía 24 meses y la compensación era de 3 mensualidades de salario, o en términos monetarios, 54.600 euros frente a 6.825 euros (hecho probado 9º). En uno u otro caso, se trata de una compensación que supone el 12,5%, porcentaje que se estima escaso e insuficiente, al no llegar al menos a una cuarta parte del salario que el trabajador podría haber percibido en otra empresa de no existir la cláusula de no competencia. Como apunta la recurrente, el trabajador podría haber evitado esta consecuencia de no haber causado baja voluntaria, poniendo énfasis en la voluntariedad de la conducta del trabajador. Pero éste no es un factor a considerar, ya que en cualquier pacto de no competencia postcontractual se parte de la premisa de la extinción de la relación laboral por cualquier causa, y puede decirse que principalmente por la dimisión del trabajador. Por lo tanto la compensación ha de ser adecuada también en este supuesto. De ahí que concluyamos que tampoco ha cumplido la empresa este requisito.

Al considerar nulo el pacto, es obvio que no se halla obligado el trabajador al pago de indemnización alguna, habiendo ya rechazado el demandado en su momento la compensación que la empresa le ingresó mediante transferencia bancaria. Con todo, resulta asimismo excesiva la indemnización de un importe del doble de la compensación, pues denota un claro desequilibrio, ya que si para el trabajador la prohibición de competencia se compensa con determinada cuantía, no hay justificación para que, en sentido inverso, el incumplimiento de esa obligación se sancione con el doble de aquel importe. La sentencia del TS de 26-10-06 rec. 1032/15, revocando la de esta sala de Madrid que había condenado al trabajador a indemnizar con una anualidad del salario, armoniza la regulación civil y la laboral llegando a la conclusión de que es factible la moderación de la indemnización estipulada en términos excesivos.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS, que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante SIKA S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de MADRID, en fecha veinte de marzo de dos mil diecinueve, en autos 752/2018 seguidos a instancia de la parte recurrente frente a D. Justino , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0850-19 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000085019 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.