Encabezamiento
T. S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PA LMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00295 /2021
NIG:07040 44 4 2018 0004700
Modelo: 380000
RSU RECURSO SUPLICACION 0000368 /2020
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 966 /2018 JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 DE PALMA DE MALLORCA
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos
En Palma, a 3 de septiembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación núm. 368/2020, formalizado por el letrado D. Juan Carlos Belluga Cáceres, en nombre y representación de D.ª Angustia, contra la sentencia nº 28/2020 de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus autos demanda PO número 966/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a la entidad Mater Misericordia, representada por la letrada D.ª Leonor Terrasa Garcias, en materia de reclamación de cantidad, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Roa Nonide, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
1.- La demandante, D. Angustia, provista de DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad codemandada Mater Misericordia, con categoría profesional de cuidadora, bajo la cobertura de contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, antigüedad de 3.4.2018, y percibiendo un salario base bruto mensual de 911'49 euros, sin inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.
La actora permaneció en situación de IT por enfermedad común entre el 30 de julio y el 3 de agosto de 2018. (doc. nº 8 ramo de la demandada)
La actora causó baja voluntaria el día 31.8.2018.
A la relación laboral le era de aplicación el XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.
(No controvertido)
2.-La actora prestaba servicios en el centro de trabajo sito en la vivienda tutelada S'Aranjassa 2, situada en la calle
Turó, 6. (No controvertido)
3.-En fecha 2 de enero de 2012, entre la empresa y los cuidadores, monitores y educadores del servicio de Residencia y Viviendas Tuteladas de la Organización Mater Misericordia, se suscribió acuerdo en materia de la actividad del personal de atención directa (cuidadores-educadores- monitores)al efecto de dar respuesta a necesidades concretas de regulación no previstas en el Convenio colectivo de ámbito estatal, y, en concreto, dar solución a las dificultades organizativas propias del servicio de Residencia y Viviendas tuteladas que acogen a personas con discapacidad.
El punto primero del apartado I (Definición y cómputo de jornada), establecía que 'se considera horario nocturno del servicio de Residencia y viviendas tuteladas de la Organización Mater Misericordiae el que transcurre entre las 22.00 y las 6.00 horas'; añadiéndose en el punto segundo que 'durante la jornada nocturna se diferenciarán entre los momentos de actividad efectiva (de las 22.00 a las 24.00 horas) y los de simple presencia, que va de las 24.00 a las 6.00 horas. Durante las horas de simple presencia, el personal de atención directa (cuidadores, monitores, educadores) firmantes de éste acuerdo se encontrarán a disposición de su servicio y únicamente tendrán que atender las necesidades nocturnas de los usuarios, tales como estados de enfermedad o cualquier otra incidencia que pueda surgir. De estas horas de simple presencia únicamente computarán, a efectos de límite de jornada diaria, semanal y anual, 1 hora y 20 minutos. El resto de horas no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni por el límite máximo de horas extraordinarias '.
El punto tercero prevé que 'tenie ndo en cuenta las peculiaridades del servicio de atención de residencia y viviendas tuteladas, la distribución de la jornada podrá ser irregular, siempre respetando los límites máximos de jornada semanal que determine el convenio colectivo, si bien cada monitor cumplirá con el cómputo anual de jornada que establece el convenio. Por lo que hace a la distribución de jornada y calendarios y se tendrá en cuenta el que establece la parte Il Jornada y Calendario'.
En el apartado II, sobre jornada anual y calendario, se establece en su punto cuarto que'dura nte el año 2012 la jornada de trabajo anual efectiva será de 1729 horas, de las cuales 30 se dedicarán a formación y 44 a reuniones o tutorías. Esta jornada efectiva y su dedicación podrá variar en función de los cambios que experimente el convenio de referencia '; y el punto quinto que 'la empresa elaborará una planificación anual de los turnos en función de las necesidades de cada servicio de residencia y de cada vivienda, de manera que cada monitor pueda conocer con la debida antelación su particular régimen de turnos. En caso de que, por necesidades del servicio, se tuviese que hacer alguna modificación del calendario, se tendrá que comunicar al monitor con quince días de antelación. En ningún caso, esta planificación podrá superar los días efectivos de trabajo máximo establecidos anualmente por los trabajadores con jornada de cinco días'.
En el punto octavo del apartado II, se prevé que 'en el supuesto de que por necesidades del servicio se tuviesen que realizar un número de horas superior al marcado en el convenio en cómputo anual, éstas tendrán la consideración de horas extraordinarias. Siempre y cuando no perturbe al servicio, las horas extraordinarias se compensarán con descanso. A efectos de cálculo, las horas extraordinarias de calcularán sobre el sueldo base y antigüedad. En ningún caso de superará el número máximo de horas extraordinarias anuales establecidas por la legislación'.
El apartado III, (Retribuciones), prevé que 'como contraprestación económica por las peculiaridades del lugar de trabajo y de la jornada nocturna, si es el caso, los monitores firmantes de este acuerdo, percibirán, durante el año 2012, los siguientes complementos:
Plus disponibilidad................................. 50 euros brutos (12 pagas)
Compl emento lugar de trabajo......... 150,00 euros buros (12 pagas)
Plus de nocturnidad.............................. 8 euros noche
Ademá s de estos complementos y del sueldo base que establece el convenio colectivo, el personal de atención directa percibirá las siguientes retribuciones:
Plus residencia .............................. 70,00 euros brutos (12 pagas)
Compl emento de concierto............... 126,21 euros brutos (12 pagas)
(...) El complemento de lugar de trabajo del monitor del servicio de residencia y viviendas tuteladas tiene su origen en la disponibilidad que tiene que tener por las especiales características del servicio que se concreta con la imposibilidad de abandonar el lugar de trabajo del que se habla en este texto durante las horas de presencia nocturna; el complemento se perderá en el momento en que el monitor pase a desarrollar su trabajo en otro servicio de la entidad o en el caso de que pasen a computar como jornada efectiva todas las horas de simple presencia.
Igual mente, para compensar esta disponibilidad, los trabajadores podrán disfrutar gratuitamente de los servicios de alimentación en la residencia o la vivienda durante su turno de trabajo, mejorando así lo establecido en el artículo
42 del convenio colectivo. (...)'
Finalmente, el apartado IV, (Aplicación y vigencia), disponeque 'este acuerdo se aplicará al personal de atención directa (monitores, cuidadores, educadores) del servicio de Residencia y viviendas tuteladas de la Organización Mater Misericordiae en plantilla con la fecha de la firma del acuerdo y los que se puedan incorporar con posterioridad y durante el periodo de vigencia del mismo' (punto decimocuarto); 'este acuerdo entrará en vigor a partir del día 2 de enero de 2012 y tendrá una vigencia de dos años prorrogables por tres más, excepto denuncia expresa de alguna de las partes ' (punto decimoquinto).
(Doc. nº 12 ramo de prueba de la demandada)
4.-En fecha 6.4.2018, las partes, y el resto de cuidadores, suscribieron acuerdo individual, en el que se expone que la trabajadora'presta sus servicios como personal de Atención Directa en el servicio de Residencia y Viviendas Tuteladas de la entidad Centro Mater Misercordiae, desempeñando su labor mediante un régimen de turnos que incluye la asignación habitual de turnos en horario nocturno, durante el cual el/la trabajador/a pernocta en el servicio sin llevar a cabo una actividad pero permaneciendo a disposición de la entidad para atender a las emergencias y necesidades nocturnas de los usuarios', y que 'atendiendo a las dificultades organizativas propias del servicio concertado con el IMAS de Residencia y Viviendas Tuteladas que acogen a personas con discapacidad, que para el 2018 tiene previsto crear nuevas modalidades de servicio sin que aún hayan salido los pliegos técnicos para ello, que están en funcionamiento los 365 días al año, y que no tienen una regulación específica en el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad que resulta de aplicación a la entidad, es preciso formalizar el presente acuerdo a los efectos de delimitar las condiciones laborales...', especificando que 'lo regulado en el presente acuerdo no contraviene las disposiciones convencionales o legales, ni establece condiciones más perjudiciales para el/la trabajador/a, estableciéndose una regulación especial en cuanto al tiempo de presencia sin actividad, disponibilidad horaria y retribución'.
Dicho acuerdo individual contiene los siguientes pactos:
PRIME RO. - JORNADA DE TRABAJO
La jornada de trabajo anual será la establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, que para el presente año se determina en 1.729 horas de trabajo efectivo, la cual podrá variar en función de las modificaciones que experimente el Convenio Colectivo de aplicación.
De la jornada anual anteriormente establecida, 30 horas se dedicarán a formación y 44 horas a reuniones o tutorías.
De conformidad con las peculiaridades y especiales características que reviste el servicio de Residencia y Viviendas Tuteladas se establece la distribución irregular de la jornada, a los efectos de garantizar la correcta cobertura del servicio durante las 24 horas al día 365 días al año, respetando el límite de la jornada semanal de trabajo efectivo establecida en el Convenio Colectivo de aplicación para el supuesto de distribución irregular de la jornada.
La entidad concretará la distribución irregular de la jornada mediante una planificación anual reflejada en el calendario laboral, asignándole al trabajador/a los turnos de trabajo en función de las necesidades de cada servicio, de manera que el/la trabajador/a puedan conocer con la debida antelación sus particulares turnos de trabajo. No obstante, en el supuesto que por necesidades del servicio fuera necesario ajustar o realizar modificaciones en el calendario laboral, la entidad comunicará dicha circunstancia al trabajador/a con quince días de antelación, siempre que ello fuera posible.
(...)TERCERO. - TRABAJO EFECTIVO Y TIEMPO DE PRESENCIA
Atend iendo a la especial peculiaridad del servicio de Residencia y de Viviendas Tuteladas es precisa la presencia del trabajador/a en el horario nocturno que se determine en el calendario laboral, entendiendo como tal el que transcurre desde las 22,00 horas a las 6,00 horas.
Dentr o de dicho horario, en que el/la trabajador/a pernocta en el servicio asignado pero que se encuentra a disposición de la entidad, deben distinguirse entre el tiempo de actividad o trabajo efectivo que va de las 22,00 horas a las 24,00 horas, del tiempo de presencia comprendido entre las 24,00 horas a las 6,00 horas en que el/la trabajador/a no lleva a cabo ninguna actividad permaneciendo a disposición de la entidad para atender a las emergencias y necesidades nocturnas de los usuarios, tales como estados de enfermedad o cualquier otra incidencia que pueda surgir.
El tiempo de presencia, en el cual el/la trabajador/a pernocta en el servicio, no tiene la consideración de tiempo de trabajo efectivo, si bien únicamente a efectos de la determinación de la jornada máxima anual se computará a razón de 1 hora y 20 minutos, el resto de horas de tiempo de presencia no se computarán. Con la salvedad, que en el supuesto que durante el tiempo de presencia el/la trabajador/a deba atender alguna emergencia o necesidad de los usuarios el tiempo invertido en las mismas se computará como tiempo de trabajo efectivo.
Al tratarse horas de tiempo de presencia no tendrán la consideración de horas de trabajo efectivo en horario nocturno ni de horas extraordinarias.
CUART O. - CAMBIOS DE TURNOS - CONTINUIDAD EN EL SERVICIO
El/la trabajador/a, a los efectos de garantizar la correcta prestación del servicio, deberá permanecer en su puesto de trabajo hasta que se incorpore el personal que deba atender el siguiente turno de trabajo, ello a los efectos de las especiales características del servicio y de la necesidad que los usuarios estén atendidos en todo momento, que conlleva que no pueda abonarse el puesto de trabajo sin cerciorarse que la atención a los usuarios queda debidamente cubierta.
En el supuesto que, por las circunstancias extraordinarias anteriormente expuestas, se tuviera que prolongar la jornada de trabajo, las horas realizadas en exceso se compensarán preferentemente con tiempo equivalente en descanso, siempre que ello no implique la perturbación de la organización del servicio. En el supuesto que se proceda a su retribución se abonarán a razón de la hora ordinaria de trabajo sobre el salario base y el complemento 'ad personam'.
QUINT O. - COMPLEMENTOS RETRIBUTIVOS ESPECÍFICOS
En compensación por las especiales características del trabajo desempeñado por el/la trabajador/a expuesto en el presente acuerdo, sin perjuicio del salario base establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, así como del complemento 'ad personam' y del complemento de desarrollo profesional, y de los complementos conciertos, que en su caso, pudiera percibir, tendrá derecho a los siguientes complementos específicos cuyas cuantías se corresponden a una jornada a tiempo completo, percibiendo la parte proporcional en el supuesto de realizar una jornada a tiempo parcial
Plus funcional R-V 120,00 euros brutos mes
Plus nocturnidad 14,80 euros brutos por noche.
Dicho s complementos no se tomarán en consideración para el cálculo de las pagas extraordinarias, y compensan y absorben en su totalidad aquellos complementos o pluses que estén establecidos legal o convencionalmente, o que pudieran establecerse en un futuro, en relación al puesto de trabajo desempeñado o referente al trabajo efectivo o tiempo de presencia en horario nocturno, así como la prestación de servicios en días festivos, al estimar que en su conjunto son más beneficiosos para el/la trabajador/a.
El plus funcional R-V, se configura como complemento de lugar de trabajo que percibe el/la trabajador/a en atención al desempeño de su trabajo de conformidad con las especiales características contempladas en el presente acuerdo.
En el supuesto que el/la trabajador/a pase a desempeñar su labor en otros servicios de la entidad distintos de los regulados en el presente acuerdo y de los términos que están especificados en la parte expositiva del presente, o bien en el caso que pasen a computarse como trabajo efectivo las horas del tiempo de presencia, dejará de percibir los complementos retributivos específicos sin que nada pueda reclamar a la entidad por tales conceptos.
No obstante, siempre que medie común acuerdo entre las partes podrá modificarse el presente acuerdo en los términos que se pacten.
SEXTO . - El presente acuerdo estará vigente hasta el 30/09/2018, transcurridas dichas fechas entrarán en vigor las nuevas condiciones que en su caso se establezcan ante la próxima reorganización de los servicios afectados por el presente acuerdo, en cuyo caso, el personal afectado no podrá reclamar a la entidad ningún aspecto, complemento y/o condición contemplado o derivado del presente.
Si bien, en el supuesto que no se lleve a término dicha reorganización con anterioridad al 30/09/2018, y las partes no hayan acordado unas nuevas condiciones que sustituyan a las presentes, quedará prorrogada la vigencia del presente acuerdo.
(Doc. nº 7 del ramo de prueba de la actora, y nº 2 de la demandada)
5.-En fecha 27 de diciembre de 2018 por la empresa y el Comité de empresa se suscribió acuerdo en cuya virtud se prorrogaron los horarios y condiciones aplicados hasta diciembre de 2018 y que se recogían en los acuerdos individuales firmados por los trabajadores, con vigencia hasta el 1 de marzo de 2019; añadiéndose que a los trabajadores que no hubieren firmado el citado acuerdo individual, le serían de aplicación las condiciones y horarios establecidos en el Convenio de aplicación.
(Doc. nº 16 del ramo de prueba de la demandada).
A partir de marzo de 2019 se estableció un calendario de actividades nocturnas del personal de la vivienda tutelada de, entre otras, S'Aranjassa, que incluye tareas administrativas, ordenar armarios, poner lavadoras y planchar, limpiar, cocinar o arreglar zonas comunes. (Doc. nº 28 ramo de prueba de la demandada)
6.-Dispone el artículo 37 del Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad lo siguiente:
1.El personal que realice su jornada ordinaria de trabajo entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente, percibirá un complemento mensual de nocturnidad, establecido en el 25% del salario base de su categoría. Dicho complemento se abonará de forma proporcional a las horas nocturnas trabajadas sobre el total de horas trabajadas en el mes por el trabajador, no devengándose en los supuestos de no asistencia al trabajo por cualquier causa, ni en período de vacaciones.
2.El presente complemento absorbe en su totalidad las cantidades que, en la actualidad, y por cualquier título, pudieran venir percibiendo los trabajadores y trabajadoras por este o similar concepto. No obstante, lo establecido en el párrafo anterior, mantendrán las mejores condiciones aquellos trabajadores y trabajadoras que venían percibiendo el complemento de nocturnidad en condiciones diferentes a las reguladas en este artículo.
Por su parte, el artículo 38 regula el complemento por trabajo en días festivos, dispone:
1.El personal que deba trabajar efectivamente en días festivos, estuviera ello inicialmente previsto o no en su calendario laboral, y preste sus servicios en los catorce festivos tipificados en el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores, tendrá derecho a percibir un complemento por cada uno de los días festivos trabajados. Independientemente de lo anterior si el personal trabajara un día festivo de los que tuviese contemplados inicialmente como de descanso en su calendario laboral, tendrá derecho a disfrutar como descanso de un día de los fijados inicialmente como de trabajo en su calendario laboral.
2.El complemento de festividad regulado en el presente artículo se abonará íntegramente al trabajador o trabajadora por una jornada ordinaria, correspondiendo al trabajador/a la parte proporcional si trabaja más o menos horas en día festivo.
3.La cantidad a percibir por el trabajador o la trabajadora en concepto de complemento de festividad se calculará multiplicando el número de horas mensuales efectivamente trabajadas en jornada festiva por 3,50 €.
4.Los trabajadores y trabajadoras que a la entrada en vigor de este convenio colectivo vengan percibiendo alguna cantidad por este concepto, ésta absorberá al complemento salarial regulado en el presente artículo; si esta fuese superior a la regulada en este artículo, el trabajador continuará percibiéndola como complemento personal.
En materia de horas extraordinarias, el artículo 43 dispone:
1.Tendr án la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada diaria ordinaria de trabajo respecto del régimen regular de jornada establecida en los artículos respectivos de este convenio, artículos 98, 102, 108, 109 y 110. Respecto del régimen de jornada irregular establecida en los artículos 100, 105 y 113 tendrán la consideración de horas extraordinarias las que en cómputo semanal excedan de las 45 horas reguladas en el citado artículo.
2.Las horas extraordinarias se compensarán preferentemente por descanso, siempre y cuando no perturbe el normal proceso de producción o la atención a los servicios encomendados. La compensación por descanso o la retribución de horas extraordinarias, si el trabajador o trabajadora optase por dicha modalidad, será la que se pacte en el seno de la empresa. No obstante, a falta de acuerdo se abonarán al valor de 1,25 de la hora ordinaria; en lo no previsto en el presente artículo se estará a lo prevenido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores.
3.Las horas extraordinarias, en todo caso, por su naturaleza, serán voluntarias de acuerdo con la ley, exceptuando aquellas cuya no realización produzca a la empresa graves perjuicios o impida la continuidad de la producción a la atención de los servicios, y los demás supuestos de fuerza mayor que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros análogos cuya no realización origine evidentes y graves perjuicios a la propia empresa o a terceros, así como en casos de pérdida de materias primas.
4.De conformidad con lo prevenido en el artículo 13 del Real Decreto 1368/1985, al personal contratado en relación laboral de carácter especial en centros especiales de empleo se prohíbe la realización de horas extraordinarias salvo en los casos excepcionales recogidos en dicha norma o en otra que la sustituya en el futuro.
5.La dirección de la empresa informará mensualmente a los representantes de los trabajadores sobre el número y causas de las horas extraordinarias efectuadas.
El artículo 98, dentro del Título III dedicado a los centros de atención especializada, prevé que'los trabajadores y trabajadoras de los centros y empresas de carácter asistencial tendrán una jornada laboral máxima anual de 1729 horas de tiempo de trabajo efectivo. La jornada de trabajo semanal tendrá una duración máxima de 38 horas y 30 minutos de tiempo de trabajo efectivo. El número de horas diarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a ocho horas. Esta jornada anual podrá ser distribuida de forma irregular en los términos establecidos en el presente convenio, pudiendo la empresa hacer uso además de la bolsa de horas flexibles prevista en el convenio, debiéndose garantizar en todo caso el disfrute del descanso mínimo entre jornadas de doce horas y el semanal previsto en la legislación vigente'.
El artículo 99, para el trabajo a turnos, prevé:
1.De conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1561/1995, los trabajadores y trabajadoras en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la organización del trabajo, podrá acumular por periodos de hasta cuatro semanas, el medio día de descanso semanal previsto en el artículo 37.1 del Estatuto de los Trabajadores.
2.Para los trabajadores y trabajadoras en régimen de turnos se tendrá en cuenta la rotación de los mismos y que ningún trabajador podrá estar en el de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.
3.Tendr án prioridad en la elección de turno las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley de prevención de riesgos laborales y artículo 10 de la Ley de conciliación de la vida laboral y familiar; también tendrá similar preferencia las personas que tengan a su exclusivo cargo a menores de seis años o personas discapacitadas que requieran permanente ayuda y atención.
4.En lo no previsto en este artículo se estará a lo dispuesto en el Real Decreto 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo.
El artículo 100, dedicado a la distribución irregular de jornada, dispone:
1.En los centros de atención especializada atendiendo a la naturaleza de las actividades que en los mismos se realizan podrá establecerse la distribución irregular de jornada a lo largo del año, en los términos señalados en el artículo 49 de este convenio.
2.Este convenio colectivo acuerda la flexibilidad horaria en tanto que ordenación flexible del tiempo de trabajo y su concreción en la empresa para la mejor adaptación a las necesidades de la empresa, de los usuarios de sus servicios y de los trabajadores y trabajadoras que prestan sus servicios. La distribución irregular de la jornada de trabajo se regula en este sector al objeto de evitar en lo posible las horas extraordinarias por lo que empresa y comité de empresa velaran por el cumplimiento de este objetivo y por la reducción de las horas extraordinarias.
3.El número de horas de trabajo efectivo de distribución irregular, se concretará en cada empresa o centro de trabajo, atendiendo a las necesidades organizativas y de servicios de éstos y deberá ser comunicado a la representación legal de los trabajadores y a los trabajadores afectados con un mínimo de 5 días de antelación indicando día y hora de inicio de la jornada irregular de acuerdo con la legislación vigente.
4.En estos supuestos la jornada semanal no podrá exceder de 45 horas.
7.-La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo segundo que'a efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;
2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo; (...)'.
8.-Las funciones a realizar por la actora como cuidadora, tanto de atención a los usuarios como de carácter administrativo, se realizaban hasta las 00:00 horas.
Desde las 00:00 horas y hasta las 06:00 horas la actora sólo atendía a urgencias relacionadas con los usuarios. (Testifical Sr. Joaquín y programa IXSIS aportado por ambas partes)
9.-La vivienda tutelada donde prestaba servicios la actora dispone de un sofá cama ubicado en el salón, donde los cuidadores duermen.
10.-En la nómina de la actora correspondiente al mes de abril de 2018 constan los siguientes devengos:
salario base, 28 días, 850,72 euros;
complemento concierto asistencia, 117,80 euros;
complemento Conc, Conselleria d'Afers Socials, 140 euros;
Plus funcional RV, 112 euros.
En la nómina de la actora del mes de mayo, se recogen los siguientes devengos:
salario base, 911'49 euros; nocturno, (cuantía 16 x 14.80 euros), 236,80 euros;
complemento concierto asistencia, 126'21 euros;
Complemento Conc. Conselleria d'Afers Socials, 150 euros.
Plus funcional RV, 120 euros.
En la nómina de la actora del mes de junio, se recogen los siguientes devengos:
salario base, 911'49 euros; nocturno, (cuantía 14 x 14.80 euros), 207,20 euros;
complemento concierto asistencia, 126'21 euros;
Complemento Conc. Conselleria d'Afers Socials, 150 euros.
Plus funcional RV, 120 euros.
En la nómina de la actora del mes de julio, se recogen los siguientes devengos:
salario base, 29 días, 881,11 euros; nocturno, (cuantía 16 x 14.80 euros), 236,80 euros;
complemento concierto asistencia, 121 euros;
Complemento Conc. Conselleria d'Afers Socials, 145 euros.
Plus funcional RV, 116 euros; complemento IT, 45,39 euros.
En la nómina de la actora del mes de agosto, se recogen los siguientes devengos:
salario base, 28 días, 850,72 euros; nocturno, (cuantía 12 x 4.80 euros), 177,60 euros;
complemento concierto asistencia, 117,80 euros;
Complemento Conc. Conselleria d'Afers Socials, 140 euros.
Plus funcional RV, 112 euros; complemento IT 100%, 20,51; complemento 60%, emp. 66,67 euros.
11.- En las tablas salariales contenidas en el Anexo del Convenio se fija, para los centros de atención especializada, categoría de cuidador, lo siguiente:
El precio de hora nocturna asciende a 1,85 euros/hora.
El artículo 38 del Convenio Colectivo aplicable estipula que el precio de hora festiva será de 3.50 euros/hora.
12.-El importe bruto total devengado por la actora en el período de prestación de servicios (3.42018 a 31.8.018) ascendió a 8.079,90 euros (Certificado de empresa, doc. nº 3 que acompaña a la demanda).
13.-La actora en dicho período prestó servicios de forma efectiva un total de 643,70 horas (Cuadrante acompañado con la demanda, descontados los meses en que la actora ya no prestaba servicios para la empresa, y los días de IT), más 32,27 horas dedicadas a acompañamientos, reuniones y refuerzos (Doc. nº 4 acompañado a la demanda).
14.-En el mismo período, la actora permaneció en el centro de trabajo un total de 1.000 horas (No controvertido).
15.-La actora no tenía turno de trabajo programado en los días uno de mayo y quince de agosto de 2018, si bien en esos días, salió de turno de trabajo iniciado el día anterior.
16.-La demandada adeuda a la actora el complemento de nocturnidad por 11 noches realizadas en el mes de agosto de 2018 (Hecho admitido).
17.- Se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación el día 4.10.2018, en virtud de papeleta presentada el 18.9.2018, con resultado de sin acuerdo.
SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Angustia contra la entidad MATER MISERICORDIA, CONDENANDO A LA PARTE DEMANDADA al abono a la actora de la suma de 21 euros, en concepto de complemento de trabajo en días festivos, más 162,80 euros en concepto de complemento de nocturnidad devengado en agosto de 2018.'
TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de D.ª Angustia y que fue impugnado por entidad Mater Misericordia.
CUARTO.-Mediante resolución de fecha 1 de diciembre de 2020 se procedió a dar trámite del artículo 233.1 de la LRJS, dictándose finalmente por esta Sala Auto de fecha 18 de diciembre de 2020 por el cual se admite la documental aportada por la representación de la recurrente D.ª Angustia sobre denuncia formulada contra el representante y la abogada de la entidad recurrida en las Diligencias Previas nº 248/2020 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma.
QUINTO.-Mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2021 se procedió a dar trámite del artículo 233.1 de la LRJS, dictándose finalmente por esta Sala Auto de fecha 12 de marzo de 2021 por el cual se admite la documental aportada por la representación de la entidad recurrida Mater Misericordia habiéndose dictado Auto de Sobreseimiento libre de fecha 4 de enero de 2021 en las Diligencias Previas nº 248/2020 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma.
Fundamentos
PRIMERO.La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta condenando a la demandada Centro Mater Misericordiae al abono de la suma de €21 en concepto de complemento de trabajo en días festivos más €162.80 en concepto de complemento de nocturnidad devengado en agosto de 2018.
La impugnación al recurso alega como cuestión previa su inadmisión por presentación extemporánea alzándose la suspensión de plazos procesales el 4 junio 2020 y la interposición del recurso fue rechazado por el sistema el 17 junio 2020cuando fue presentado por la parte recurrente, añadiendo como argumento que no procedió la correcta presentación en forma hasta el 1 julio, reclamando que los tres días hábiles que el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 6 julio 2016 habían transcurrido el día 22 julio 2020. Sin embargo, no cabe entender como acreditada la causa de inadmisión por extemporáneo en la medida que el recurso de suplicación ha de formalizarse ante el Juzgado de lo Social conforme a la normativa procesal invocada sin que conste por tanto que haya sido un error que pueda atribuirse a la parte recurrente, parte que procuró aclarar con el Juzgado el estado procesal del recurso presentado pues el rechazo de la formalización no quedaba justificado.
La demanda reclama el derecho a que se considere jornada de trabajo todo el tiempo que permanece en la vivienda tutelada a disposición del empresario; que las horas de trabajo realizada sobre la duración máxima a la jornada convencional tiene la consideración de horas extraordinarias; el derecho a percibir el complemento de nocturnidad por la totalidad de las noches trabajadas; y la condena al pago de €4816.62 por horas extraordinarias, €222 por nocturnidad y €70 con festivos.
La relación laboral fue iniciada el 3 abril 2018 y causó baja voluntaria el 31 agosto 2018, habiendo permanecido en incapacidad temporal desde el 30 julio al 3 agosto 2018.
La sentencia recoge como hecho probado el acuerdo de 2 enero 2012 entre la empresa y los cuidadores, monitores y educadores del servicio de residencia de viviendas tuteladas de la organización en materia de actividad del personal de atención directa para dar respuesta a la necesidades concretas de regulación no previstas en el convenio colectivo de ámbito estatal de centros y servicios de atención a personas con discapacidad.Asimismo consigna como en fecha 6 abril 2018 las partes y el resto de cuidadores suscribieron un acuerdo individualcuyo contenido por reproducido en el ordinal fáctico cuarto. Y el ordinal quinto por último refleja como en fecha 27 diciembre 2018 por la empresa y el Comité de empresa se suscribió acuerdo en cuya virtud se prorrogaron los horarios y condiciones aplicados hasta diciembre de 2018 añadiéndose que los trabajadores que no hubieren firmado el citado acuerdo individual le serían de aplicación las condiciones de horarios establecidos en el convenio de aplicación.Este hecho asimismo recoge que a partir de marzo 2019 establecer un calendario de actividades nocturnas del personal de la vivienda tutelada incluye tareas administrativas, ordenar armarios, poner lavadoras y planchar, día, cocinar o arreglar zonas comunes.
Antes de analizar las restantes circunstancias probadas respecto a la prestación de servicios de la trabajadora demandante y en relación a estos acuerdos antecedentes el recurso interpuesto por la defensa de la demandante articula un motivo bajo el amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS. Este apartado a) regula la petición de nulidad de actuaciones procesales o de la sentencia dictada; sin embargo el suplico del recurso únicamente pide la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda. No llega a aclarar debidamente la formulación del mismo. Invoca el artículo 393 del Código Penal cuando realmente estamos ante la jurisdicción competente que puede enjuiciar sin traba la existencia o no de una deuda retributiva pendiente. Tampoco la cita del artículo 24 de la Constitución española es explicada en el recurso. Adjunta una denuncia penal ante el Juzgado de Instrucción reprochando falsedad documental y seguidamente de forma contradictoria afirma que no debe tener una influencia decisiva en la resolución de la controversiapero que no debería considerarse el acuerdo que a la vez data el recurso tanto el 2 como el 12 de enero 2012. Y aún cuando haya sido cursado como documento nuevo a efectos de hechos probados no cabe ni la nulidad que ni siquiera es solicitada en el suplico ni su ineficacia radical sino es a través de las revisiones fácticas que pudieran ser planteadas y del examen de las normas jurídicas.
Mas su tesis es que ese acuerdo que menciona 'suscrito por el Comité de empresa' es falso por cuanto es firmado por una empleada que no era miembro del Comité de empresa, y querealmente es un acuerdo plural entre empresa y siete empleados.Por tanto, la resolución del recurso sin perjuicio del devenir de la denuncia penal -figura el archivo- debe tener en consideración evidentemente no sólo la regulación legal del tiempo de trabajo sino aquellos acuerdos suscritos en el seno de la empresa pero debiéndose verificar de antemano si respetan asimismo la normativa sobre ordenación del tiempo de trabajo.
SEGUNDO.El recurso no plantea la revisión de hechos probados, pero presenta la reiteración de sus reclamaciones tratando de desglosar los motivos jurídicos en cuatro series de normas y un quinto dedicado a la infracción de y jurisprudencia bajo la cobertura que ofrece el apartado c) del artículo 193 de la LRJS.
El primero de los motivos desglosados en el recurso cita el artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 de la Directiva Europea 2003/1988/CE. El segundo reitera la aplicación incorrecta de este artículo. El tercero refiere únicamente el artículo 3.5 del ETindisponibilidad de derechosalegando exclusivamente que la cláusula tercera del acuerdo de empresa de 12 enero 2012 el acuerdo individual de 6 abril 2018 carecen de validez.Y el cuarto la infracción de los artículos 37 y 38 del convenio colectivo. Las sentencias alegadas han sido dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 21 febrero 2018, 3 octubre 2000 y 9 septiembre 2003, transcribiendo por otra parte el recurso en este apartado parte de artículo doctrinal.
Esencialmente conforme a estas alegaciones lo que solicita es que sea estimada la reclamación relacionada con las horas extraordinarias al analizar el contenido del recurso esta cuestión. En efecto, el recurso realiza alegaciones respecto de esta principal reclamación y no sobre las diferencias con respecto a la estimación realizada en relación a la nocturnidad y los festivos que de modo que debe mantenerse la estimación de la demanda en cuanto a la condenaal abono de la suma de €21 en concepto de complemento de trabajo en días festivos más €162.80 en concepto de complemento de nocturnidad devengado en agosto de 2018.Por tanto, debe ser abordada la reclamación principal relacionada con las horas extraordinarias por superación de la duración máxima de la jornada convencional en función de los hechos no modificados y de la normativa y jurisprudencia alegada.
Esta cuestión jurídica ha sido resuelta por la Sala de forma conjunta al analizar el recurso de suplicación 93 de 2021 de modo que procede recoger su motivación coincidente y que conlleva la estimación en parte de la demanda:
Ha quedado acreditado que durante ese tiempo la demandante se limita atender las urgencias relacionadas con los usuarios y dispone de un sofá cama convertible en el salón de la vivienda tuteladas en la que presta sus servicios para poder descansar durante la noche durante los tiempos en que no sobreviene ninguna urgencia. Se declara también probado que durante ese tiempo la demandante no puede abandonar el centro para poder atender de manera inmediata las urgencias que se produzcan durante la noche.
En la Sentencia recurrida se descarta que esa franja horaria pueda considerarse tiempo de trabajo al no haberse acreditado que la trabajadora deba realizar tareas administrativas durante ese tiempo, tratándose de tiempo de presencia regulado mediante Acuerdo de 2 de enero de 2012.
Como quiera que en el tercer motivo se plantea por la parte la vulneración del art. 3.5ETsobre indisponibilidad de derechos, nos vamos a limitar ahora a resolver la cuestión de si la actividad desarrollada por la demandante entre la medianoche y las seis de la madrugada merece la consideración de tiempo de trabajo.
La parte impugnante, al igual que la Sentencia recurrida, considera que no estamos ante tiempo de trabajo porque la trabajadora durante el tiempo que pernocta en la vivienda tutelada no se encuentra en ejercicio de su actividad o funciones ya que no desempeña ninguna actividad y a tal fin cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007 en el que se declaró que las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y que el tiempo de trabajo efectivo es solo aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, no teniendo tal consideración el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo.
El art.34.5 ETestablece que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.
Por su parte, en lo que aquí nos interesa en el artículo 2 de la Directiva Europea 2003/88/CE establece lo siguiente: 1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales; 2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;
Estas definiciones constituyen conceptos de derecho comunitario, sin que los estados miembros puedan mantener o adoptar una definición del concepto 'tiempo de trabajo' más restrictiva que la contenida en la directiva, tal como se declara entre otras en la STJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto c-518/18).
Como se recuerda en la STJUE de 17 de marzo de 2021 (C-585/19 ) los conceptos de «período de descanso» y de «tiempo de trabajo» se excluyen mutuamente y la Directiva 2003/88 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso ( sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C 266/14 , EU:C:2015:578 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada).
Sin embargo, no debemos perder de vista que la Directiva establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, tal como se determina en su art. 1, sin entrar en la cuestión de cómo debe retribuirse el tiempo de trabajo, siendo su objetivo el de garantizar una protección eficaz de la seguridad y salud de los trabajadores mediante disposiciones mínimas ( STJUE de 1 diciembre de 2005 C-14/14 ).
En la definición de tiempo de trabajo que ofrece la Directiva encontramos dos elementos que nos permiten discernir en cada caso si nos encontramos ante tiempo de trabajo. El primero es la necesidad de que el trabajador se encuentre en el lugar de trabajo o en el lugar en que termine el empresario y el segundo la necesidad de que el trabajador este a disposición del empresario para realizar de manera inmediata sus funciones.
No se incluye en la definición el criterio de intensidad y en este sentido en la STS de 19 de noviembre de 2019 (RCUD 1249/2017 ) se declara lo siguiente: * No es la intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la misma lo que determina la naturaleza del tiempo en cuestión. * Cuando la persona no es libre para elegir su ubicación o actividad, sino que está a disposición de la empresa surge una importante presunción de que estamos ante tiempo de trabajo. * La presencia en dependencias empresariales constituye factor que juega a favor del carácter laboral del tiempo durante el que se dilata.* El desplazamiento realizado bajo la dependencia del empleador puede ser ya tiempo de trabajo.* Es posible establecer una remuneración diversa de la ordinaria para aquel tiempo de trabajo que, pese tal consideración, no posee carácter directamente productivo.
En tal sentido, como se declara en la STJUE de 10 de septiembre de 2015 (asunto C-266/14 ), en lo que atañe al segundo elemento constitutivo del concepto de «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2, punto 1, de la Directiva 2003/88 , según el cual el trabajador debe estar a disposición del empresario durante ese tiempo, debe señalarse que el factor determinante es el hecho de que el trabajador está obligado a estar físicamente presente en el lugar que determine el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (véanse, en este sentido, la sentencia Dellas y otros, C 14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 48, y los autos Vorel, C 437/05 , EU:C:2007:23 , apartado 28, y Grigore, C 258/10 , EU:C:2011:122 , apartado 63).
De este modo, para que se pueda considerar que un trabajador está a disposición de su empresario, este trabajador debe hallarse en una situación en la que esté obligado jurídicamente a obedecer las instrucciones de su empresario y a ejercer su actividad por cuenta de éste.
En cambio, se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la posibilidad de que los trabajadores gestionen su tiempo con menos limitaciones y se dediquen a sus asuntos personales es un elemento que permite afirmar que el período de tiempo examinado no constituye tiempo de trabajo en el sentido de la Directiva 2003/88 (véase, en este sentido, la sentencia Simap, C 303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 50).
Partiendo de estas definiciones, en la STJUE de 21 de febrero de 2018 (asunto c-518/18) y en relación a los médicos de los equipos de atención primaria se declaró que el tiempo dedicado a atención continuada sólo debía considerarse tiempo de trabajo en su totalidad cuando se desarrollaba en régimen de presencia física, mientras el desarrollado en régimen de localización sólo podía considerarse tiempo de trabajo cuando se correspondía con una efectiva prestación de servicios.
Y en el mismo sentido se había pronunciado el TJUE en Sentencia de uno de diciembre de 2005 (asunto C-14/14 Dellas) en un supuesto que presenta notables similitudes con el presente, pues se abordaba la cuestión de la consideración como tiempo de trabajo de todo el período en que los educadores de centros y servicios médicos-sociales de atención a personas inadaptadas y minusválidas permanecían de guardia con independencia de que estuvieran en el efectivo ejercicio de sus funciones o en sus habitaciones de guardia. Se declarar en tal Sentencia lo siguiente: (...) según resulta de los apartados 40 a 49 de la presente sentencia, los Estados miembros deben garantizar el respeto de todos los umbrales o límites máximos previstos en la Directiva 93/104 con el fin de proteger de manera eficaz la seguridad y la salud de los trabajadores y que, a estos efectos, los servicios de guardia desempeñados por un trabajador, como en el caso del Sr. Teodoro, en el propio lugar de trabajo, deben tomarse íntegramente en cuenta a la hora de determinar la duración máxima diaria y semanal del tiempo de trabajo que permite el Derecho comunitario la cual incluye las horas extraordinarias, independientemente de la circunstancia de que, durante esas guardias, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua (véase la sentencia Pfeiffer y otros, antes citada, apartados 93 y 95). Y más adelante se añade que la consideración como tiempo de trabajo, en el sentido de la Directiva 93/104, del período que el trabajador permanece en el centro de trabajo no depende de la intensidad de su actividad sino que está únicamente en función de la obligación que tiene dicho trabajador de mantenerse a la disposición de su empleador.
Por tanto, prospera el motivo en el sentido de considerar tiempo de trabajo todo el comprendido entre las 00:00 h. y las 00:06 h. durante el cual la trabajadora debía permanecer en el centro de trabajo para atender las urgencias que se presentase en relación a los usuarios con independencia del mayor o menor número de urgencias y de su duración. Y ello sin considerar la circunstancia de que si la demandante quería descansar en los períodos de inactividad debía hacerlo en un sofá cama convertible colocado en el salón de la vivienda tutelada.
En el tercer motivo de curso se denuncia infracción del artículo 3.5 del ETen relación al acuerdo de empresa de 12 de enero de 2012 del que se dice carece de validez al no poder disponer válidamente de derechos de carácter necesario.
El motivo va dirigido al importe de la retribución por las horas trabajadas durante las guardias nocturnas, que se consideran por la parte recurrente horas extras en todas las que superan la jornada máxima, mientras que en el mencionado acuerdo que se reproduce en el hecho probado quinto se distingue entre los períodos de presencia y los de actividades efectiva, computándose solo estos a efectos del límite de jornada diaria, semanal y anual. La trabajadora demandante ha sido retribuida cumpliendo lo establecido en este acuerdo y no computando la totalidad de los períodos de guardia nocturna.
Ciertamente, el art. 3.5ETestablece que los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Sin embargo, en el presente caso no nos encontramos ante un acuerdo entre la trabajadora demandante y la empresa sino ante un acuerdo colectivo suscrito entre la empresa y la representación unitaria de los trabajadores.
Nos encontramos ante un acuerdo de empresa cuyo objeto, según se recoge en el mismo, fue el de dar respuesta a necesidades concretas de regulación no previstas en el convenio colectivo de ámbito estatal. Estamos, por tanto, ante un acuerdo de empresa que no tiene efecto normativo si no contractual y que, en todo caso, no pueden afectar a disposiciones legales de derecho necesario, no pudiendo válidamente tampoco establecer reglas contrarias a lo establecido en la Directiva Europea 2003/88/CE tal como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.
En consecuencia, prospera el motivo en la medida en que lo que se pretende es que se retribuyan como horas de trabajo todas las prestadas en las guardias de presencia nocturna entre las 00:00 h. y 06:006 h. con independencia de la mayor o menor intensidad del trabajo efectivo.
Sin embargo, en el recurso nada se alega en relación al número de horas extras ni al importe con el que se debe retribuir se cada una de ellas.
En la demanda se fijaban en 736 horas el número de las trabajadas por encima de la jornada máxima establecida, alegándose que el valor de la hora ordinaria era de 10,82 € en atención a la retribución total percibida en el año 2017 (18.706 €), entendiendo que la hora extraordinaria debía abonarse a razón de 13,52 €, con un incremento del 1,25% en relación a la hora ordinaria
El art. 43 del Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad dedicado a las horas extraordinarias se establece que se compensarán con descanso o con la retribución que se pacte en el seno de la empresa y a falta de acuerdo se abonarán al valor de 1,25 de la hora ordinaria.
Sin embargo, no disponemos de elementos para establecer el valor de la hora ordinaria en la cantidad propuesta de 10,82 euros correspondiente a una remuneración bruta anual de 18.706 € porque en el hecho probado primero se establece el salario bruto mensual en la cantidad de 911,40 € sin inclusión de las pagas extraordinarias, lo que he con la inclusión de dos pagas extraordinarias el salario anual asciende a 12759,6 euros, que divididos entre la jornada de 1729 horas arroja un valor para la hora ordinaria de trabajo de 7,38 euros
Por tanto, en este punto procede atender la alegación formulada en el escrito de impugnación en el sentido de que solo pueden tener la consideración de horas extras las 533,50 horas resultantes de descontar el total de horas de permanencia en el centro de trabajo (2262,50) las correspondientes a la jornada máxima anual prevista en el art. 98 del Convenio Colectivo (1729), cuantificando el total de horas realizadas a razón de 9,22 €/hora (7,38 x 1,25), lo que arroja un total de 4918,87 €.
No procede, en cambio, establecer compensación de las horas extras con las cantidades percibidas en concepto de complemento de nocturnidad, pues este complemento retribuye el trabajo en jornada ordinaria entre las 22 y las 6 horas del día siguiente y no las horas extraordinarias ya lo sean en horario nocturno o diurno.
Finalmente, se denuncia infracción de lo establecido en los arts. 37 y 38 del Convenio Colectivo de aplicación, pero la parte se limita a reproducir el texto de estas dos normas y, por tanto, no podemos atender este motivo.
En el artículo 196.2LRJSse dispone que en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.
En la STS de 24 noviembre 2099 (23/2009 ) se declara que la exigencia de establecer y justificar la causa de impugnación de la sentencia recurrida no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que es requisito ineludible para su correcta observancia razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Y también la STS 26 junio 2013 (rec. 165/2011 ) reitera la necesidad de cumplir las exigencias legales, al margen de la mayor o menor extensión formal que el escrito presente:
No se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia. Por tanto, en este punto se mantiene la condena al pago de 56 € en concepto de complemento de trabajo en días festivos devengado durante el año 2017.
TERCERO.En atención a lo expuesto debe estimarse en parte el recurso de modo que el fallo de la sentencia debe incorporar la condena a la demandada a abonar a la trabajadora demandante 2.627 euros en concepto de horas extraordinarias realizadas, manteniendo el resto de pronunciamientos del fallo. Para obtener esta cuantía debe tenerse en cuenta que el número de horas de permanencia en el centro según el hecho probado 14º ha sido de 1000 horas y la jornada máxima anual correspondiente al periodo de 3 abril al 31 agosto 2018 son de 715 horas, y que el precio de la hora ordinaria según el artículo 43 del convenio colectivo es de €9.22, sin que quepa restada el importe alegado del concepto de plus funcional R-V por cuanto no quedan acreditadas las circunstancias concretas que pudieran derivar en la compensación y absorción del modo mantenido por la parte que impugna el recurso.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución
Fallo
Estimar en parte el recurso de suplicación formulado por la representación de D.ª Angustia contra la sentencia nº 28/2020 de fecha 3 de febrero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma, en sus autos demanda PO número 966/2018, condenamos a la demandada a que abone a la demandante la cantidad 2.672 euros en concepto de horas extraordinarias realizadas, manteniendo el resto de pronunciamientos judiciales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.
Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0368-20a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.
Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0368-20.
Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230LRJS se aplicarán las siguientes reglas:
a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.
b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.
c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.
Conforme determina el art. 230.3LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.
Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.
Así se acuerda y firma.
