Sentencia SOCIAL Nº 295/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2377/2021 de 17 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

LS

SENT. NÚM. 295/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a Diecisiete de Febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2377/21, interpuesto por Dª Isidora y BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14.5.21, en Autos núm. 361/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Isidora en reclamación de DESPIDO, contra BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 14.5.21, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Debo estimar parcialmente la demanda formulada por Isidora ; contra BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA :

Debo desestimar y desestimo la acción de despido y de reclamación de indemnización adicional , absolviendo a la parte demandada de la pretensión frente a ella deducida a este respecto.

Debo estimar parcialmente la acción de reclamación de cantidad y debo condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 5138,17 euros por el periodo de marzo 2018a febrero de 2019 . Y ello con más el 10 % de interés de mora .'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO. La trabajadora Dª Isidora, con dni nº NUM000, mayor de edad, ha venido prestando servicios para la mercantil BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA con cif nº W 0052120C con antigüedad de 05/03/2007, con la categoría profesional de segunda encargada.

Presta servicios para la demandada en el centro de trabajo sito en calle Recogidas de la ciudad de Granada .

A la fecha de despido de autos presta servicios con jornada de 33 horas semanales.

El salario a efectos de autos se fija en 1419,8 euros / mes,

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos, folios 169 y siguientes.

A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo del sector de grandes almacenes.

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora obrante a los folios 116a122, de enero de 2018afebrero 2019. En las nóminas de enero a junio constan los conceptos de salario base, antigüedad, quebranto de moneda y pagas extras; en las nóminas de julio a dic 2018 y enero 2019 constan los conceptos de salario base, antigüedad, quebranto de moneda y pagas extras y complem ad personam

La mercantil BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA con cif nº W 0052120C se dedica al comercio al por menor de prendas de vestir

Se da por reproducida la descripción de funciones de responsable de tienda , según la demandada, al folio 352 y siguientes de autos.

SEGUNDO.

I. En fecha 05/03/2007 la actora suscribe contrato de trabajo con la demandada para prestar servicios como ayudante de dependienta con jornada a tiempo parcial, 33 horas semanales. Folio 111

En fecha 04/03/2008 se comunica la conversión de contrato temporal en contrato indefinido, folio 113.

A la fecha de despido de autos presta servicios con jornada de 33 horas semanales

NO es objeto de discusión ni la categoría ni la jornada de la actora.

II. En fecha 8/7/2015 la mercantil demandada remita correo electrónico a la actora remitiendo normas internas sobre cámaras de videovigilancia. Se da por reproducido folio 354 y siguientes. En concreto se le informa que dichos sistemas de videovigilancia podrán utilizarse para la comprobación de la actividad laboral de los empleados, que el departamento de RRHH puede acudir a dichas imágenes para constatar que dicha actividad laboral se desarrolla correctamente y para verificar el cumplimiento de las obligaciones y deberes contractuales de los empleados.

Resulta acreditado que la parte actora tenía conocimiento de la existencia de las cámaras de videovigilancia instaladas en el centro de trabajo

Además resulta acreditado que en el local en que presta servicios la demandante constan carteles de información sobre la existencia de cámaras de videovigilancia (se dan por reproducidas las fotocopias de fotografías del centro de trabajo a este respecto obrantes en autos, folios 356 y siguientes)

III. Se da por reproducido el manual de funcionamiento de tarjeta Family Card , folios 123 y siguientes

IV. La mercantil demandada pone a disposición de clientes las tarjetas Family Card. Y teniendo en cuenta el volumen de las tarjetas emitidas (más de 200000 en circulación), la dirección de la mercantil demandada tiene implantado en su operativa la realización de auditorias periódicas . En el curso de una de dichas auditorias periódicas, la iniciada el 16/1/2019 por el Departamento de Operaciones , se emite por el director de área de operaciones los informes aportados a autos , que constan al ramo de prueba de la parte demandada y se dan por reproducidos y en relación a la tarjeta NUM001 del cliente Indalecio , folios 283 y siguientes de autos

V. El Director de área de operaciones de la mercantil demandada certifica que los datos asociados a la tarjeta Family Card nº NUM001 a nombre de Indalecio son los siguientes:

nombre Tamara, apellido Tamara, sexo mujer, correo electrónico DIRECCION000.

Se da por reproducido el folio 188 de autos

La tarjeta NUM001 consta a nombre del cliente Indalecio, está vinculada a correo electrónico DIRECCION000

En los autos de este Juzgado tramitados con el nº 360/2019 se declara probado que la demandante Tamara admite y acredita documentalmente (con fotocopia de libro de familia) que Indalecio y ella contrajeron matrimonio en fecha 9/8/2012

A la tarjeta LoyallyCard NUM001 le constan operaciones en el centro de Granada Calle Recogidas en el periodo , por los valores y términos que constan al folio 185 y siguientes

VI. Se dan por reproducidos los cuadrante de turnos de trabajo del centro de trabajo de calle Recogidas, entre noviembre 2018 y febrero 2019 que constan al folio 187 y 206 a275

El 2/01/2019 consta Tamara de 18a21, Amalia con el mismo horario y Isidora de 16,30,a21. A las 16 horas (0,5) consta Angelina (de 11a16 (0,5))

El 19/01/2019 consta Ascension de 11a15, y de 19a21h; Isidora de 11a16 (0,5); Angelina de 16 (0,5) a 21, Tamara de 11a14h, Candida de 11a17, Amalia de 18a21

VII. La Id de empleada de la actora es NUM002

En fecha 2/1/2019 consta fichaje de la actora a las 9,49 y out a 16,00

En fecha 19/1/2019 consta fichaje de la actora on a las 9,39 y out a 18,19

Se da por reproducido el listado de fichajes , folios 271

VIII. La mercantil demandada ha arbitrado un procedimiento de descuentos dirigido al personal, conforme consta al folio 360

IX En fecha 02/01/2018 la mercantil remite a centro de calle Recogidas mail sobre actualización de procedimiento de gestión de cambios , devoluciones, uso de vales y reservas a la versión 2,5. Se da por reproducido, folios 361 y siguientes. Es requisito para aceptar una devolución que el cliente presente el ticket y las prendas estén en perfecto estado.

X. Se da por reproducido el protocolo de gestión de la zona de caja y el manual de caja, folios 383 y siguientes.

TERCERO.

I. La actora dirige comunicación a la demandada con el tenor que consta y se da por reproducido, al folio 474 vuelto sobre reducción de complemento extrasalarial quebranto de moneda , les manifiesta su disconformidad como consta.

En fecha 28/03/2017 la mercantil demandada data comunicación dirigida a la actora. Le indican que el complemento de quebranto de moneda se le debe abonar en proporción al tiempo de trabajo invertido en las funciones de cajera. Le informan que seguirá percibiendo el quebranto de moneda en la forma que le fue detallada en la comunicación de 17/02/2017. Folio 475

II. En los autos 360/2019 de este mismo Juzgado se declara probado:

En fecha 29/10/2018 la demandada data comunicación dirigida a Zubaida Inversiones SL para hacerles saber su voluntad de resolver el contrato de arrendamiento con fecha 31/01/2019. Se da por reproducido. Es entregada la destinatario el 31/10/2018 con la relación de prendas y accesorios que serán objeto de liquidación.

En fecha 19/11/2018 la mercantil demandada, en concreto Alejo, presenta ante la Junta de Andalucía, solicitud de permiso para proceder a la venta en liquidación en el establecimiento de United Colors Of Benetton de calle Recogidas de Granada, con liquidación prevista entre 1/12/18y 15/2/2019. Se da por reproducido.

En fecha 11/01/2019 la mercantil demandada, en concreto Alejo, data comunicación dirigida a la Junta de Andalucía, le informan que finalmente han alcanzado un acuerdo con la propiedad del local, y que han procedido a finalizar las actuaciones de liquidación de stock que iniciaron el 1/12/18. Solicita tenga por comunicada la finalización de las actuaciones de liquidación de stocks del local sito en calle Recogidas nº 12 de Granada. Se da por reproducido.

III En fecha 28/11/2018 la actora se dirige a demandada y traslada a la demandada la voluntad de seguir perteneciendo a la plantilla en las mismas condiciones, folio 439

En fecha 03/12/2018 la mercantil demandada dirige comunicación a la actora con el tenor que consta y se da por reproducido al folio 435. Se le informa que no existe ninguna vacante como encargada segunda encargada de tienda , que todas las plazas que pueden ofrecerle para aminorar el impacto del cierre del centro de trabajo son para cubrir puestos de dependiente.

IV. En la comunicación de 03/12/2018 la demandada admite que en el centro de trabajo sito en CC Nevada se ha producido una reciente conversión a indefinido de un contrato de trabajo temporal, que ello se ha llevado a cabo en cumplimiento de la legislación laboral en materia de contrataciones temporales y en cumplimiento del criterio que la IPTSS les ha impuesto en casos similares a éste.

CUARTO.

I. Se declara probado que la Tarjeta Familiy Card de la demandada nº NUM001 consta a nombre del cliente Indalecio (marido de la compañera de la actora Tamara), y está vinculada a correo electrónico DIRECCION000 ; tiene como datos asociados los siguientes: nombre Tamara, apellido Tamara, sexo mujer, correo electrónico DIRECCION000

II. Resulta acreditado que la demandada no permite a los trabajadores ser titulares de tarjetas Family Card

III. Resulta acreditado que el día 2/01/2019 , a las 16,08 horas en el centro de trabajo de la demandada sito en calle Recogidas se emite ticket que cita, de operación de devolución genérica de cuatro artículos que cita por importe total de 147,96 euros y sin ticket de compra

Esa transacción consta registrada en el sistema por el usuario DIRECCION001, usuario correspondiente a la trabajadora de mismo centro de trabajo Isidora (la actora)

El mismo día 02/01/2019 sobre las 16,10 horas, se registra una transacción de venta por importe de 119,94 euros correspondiente a la adquisición de esos mismos 4 artículos , y dicha transacción también consta registrada por la usuaria de terminal DIRECCION001. Consta en el sistema que se abonó con el vale de devolución generado con la operación previa (de las 16,08horas); y se generó un nuevo vale devolución por importe de 28,02 euros

Resulta acreditado que el día 09/02/2019 a las 15,50 horas la actora se auto realiza una compra de cuatro artículos por la que se genera una factura simplificada Nº NUM003 por importe de 36,75 a 12,52horas , constando que el importe lo abonó en efectivo

Resulta acreditado que modificó manualmente el precio de dos de los cuatro articulos , modificando su precio que para dichos articulos se recoge en documental enviada por la demandada

Resulta acreditado que la demandante vincula dicha transacción de venta a la tarjeta Family Card titularidad de Indalecio , tarjeta a la que el 09/02/2019 a 15,52 horas se le añaden 36 puntos

Resulta acreditado que en fecha 19/01/2019 la compañera de la demandante Tamara se auto realiza una compra de siete artículos, que genera una factura simplificada por valor de 41,93 euros, y para abono de dicho importe utilizó el vale generado el 02/1/2019 por importe de 28,02 euros y el resto con tarjeta visa. Se declara probado que el valor de dichos productos, según los listados de precios de los articulos es de 77,69 euros. La compañera de la demandante Tamara realiza modificaciones manuales en los precios de los productos adquiridos , dejando el precio de todos los artículos a 5,99 euros Esta transacción se aprecia en el reporte de la Family Card nº NUM001, que el 19/1/2019 se añaden 41 puntos.

Se declara probado que el 19/01/2019 a las 16,42 horas la compañera de la demandante Tamara se efectúa una nueva transacción de compra, de una prenda que según los listados de criterios generales tiene precio de 12,95 euros . Procedio a modificar manualmente el precio y lo adquiere por 5,99 euros . Dicha operación tambien la vinculó a la tarjeta de Indalecio.

Resulta acreditado que el 19/01/2019 la actora realiza dos transacciones de venta vinculadas a la tarjeta de fidelidad de Indalecio , a las 17,39 horas, y a 17,41 horas, con las que se reporta a dicha tarjeta 12y12 puntos.

III Se declara probado que en fecha 17/01/2019 la mercantil remite correo a centro de trabajo de calle Recogidas con comunicación de terceras rebajas, inicio viernes 18/1/2019

IV. En fecha 25/02/2019 se data por la demandada carta de despido dirigida a la actora con el tenor que consta al folio 12 y siguientes de autos y que se da por reproducido.

En la misma se le imputan conductas constitutivas de las infracciones que se citan:

-1º se le informa que el día 2/01/2019 , a las 16,08 horas se emite ticket que cita, de operación de devolución genérica de cuatro artículos que cita por importe total de 147,96 euros y sin ticket de compra

Que esa transacción consta registrada en el sistema por el usuario DIRECCION001, usuario correspondiente a trabajadora de mismo centro de trabajo Isidora , la actora.

-se le informa que el mismo día 02/01/2019 sobre las 16,10 horas, se registra una transacción de venta por importe de 119,94 euros correspondiente a la adquisición de esos mismos 4 artículos , que dicha transacción tambien consta registrada por la usuaria de terminal DIRECCION001 , que consta en el sistema que se abono con el vale de devolución generado con la operación previa (de las 16,08horas); y se genero un nuevo vale devolución por importe de 28,02 euros

-2º, que en fecha 9/02/2019 sobre las 15,50 se auto realiza una compra de cuatro articulos por la que obtiene una factura simplificada nº NUM003 por importe de 36,75 euros a las 15,52 horas. En el minuto 15,51 usted manipula el precio de venta al publico de los articulos que cita. Y ello pese a que el precio no requeria modificación. Además vinculo la transacción a la tarjeta Family Card nº NUM001 a nombre de Indalecio

3º. que el 19/1/2019 realizó transacciones de venta vinculadas a la tarjeta de fidelidad citada a nombre de Indalecio , a las 17,39h y 17,41 h

QUINTO. En la demanda de autos la parte actora reclama de la demandada la cantidad de 5936,99 euros conforme al desglose que se recoge al folio 6a9 de autos y que se da por reproducido.

La parte demandada alega prescripción de lo reclamado por enero y febrero 2018 y en lo demás se opone ; alega que percibia un plus ad personam y en definitiva remuneración superior. Se remite a las alegaciones formuladas en autos 360/2019 y a la concreción de cantidad en conclusiones.

Se da por reproducida la tabla salarial que obra en autos, de convenio publicado en Bop Granada de 04/07/2018. Consta grupo IV salario anual 16750 euros, dietas 52,34, quebranto moneda 52,34 , en 2018 ; y salario anual 17001,25 euros, dietas 53,13, quebranto moneda 53,13 , en 2019

Se dan por reproducidas las nóminas de marzo 2018 a febrero 2019, folios 116a122 .

SEXTO. En fecha 25/03/2019 la actora presenta papeleta de conciliación ante el Cmac contra la demandada por despido; y el 11/04/2019 se celebró ante el CMAC acto de conciliación con resultado de celebrada sin avenencia.

SÉPTIMO. No consta que la actora esté afiliada a sindicado alguno ni que sea representante de trabajadores.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Isidora y BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ambos. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la actora en materia de despido disciplinario, declarando la procedencia del despido con los efectos jurídicos inherentes a tal declaración y estimando parcialmente la acción de reclamación de cantidad en cuantía de 5138,17 € por el periodo de marzo de 2018 a febrero de 2019, más el 10% de interés por mora.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS. Asimismo recurre en suplicación la representación legal de la empresa demandada con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS. En el escrito de impugnación al recurso presentado por la parte actora y al amparo del artículo 197.1 de la LRJS se solicita la modificación de hechos probados al amparo del artículo 193 b) del mismo texto legal.

SEGUNDO.-Articula el primer motivo de recurso la representación legal de la empresa demandada al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'La trabajadora Dª Isidora, con dni n° NUM000, mayor de edad, ha venido prestando servicios para la mercantil BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA con cif n° W 0052120C con antigüedad de 05/03/2007, con la categoría profesional de segunda encargada.

Presta servicios para la demandada en el centro de trabajo sito en calle Recogidas de la ciudad de Granada .

A la fecha de despido de autos presta servicios con jornada de 33 horas semanales. El salario a efectos de autos se fija en 1419,8 euros / mes.

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos, folios 169 y siguientes.

A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo para el comercio general para Granada y provincia (BOP de Granada nº 126 de fecha 4 de julio de 2018).

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora obrante a los folios 116 a122, de enero de 2018afebrero 2019. En las nóminas de enero a junio constan los conceptos de salario base, antigüedad, quebranto de moneda y pagas extras; en las nóminas de julio a dic 2018 y enero 2019 constan los conceptos de salario base, antigüedad, quebranto de moneda y pagas extras y complem ad personam

La mercantil BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA con cif n° W 0052120C se dedica al comercio al por menor de prendas de vestir

Se da por reproducida la descripción de funciones de responsable de tienda, según la demandada, al folio 352 y siguientes de autos.'

Articula los motivos primero al cuarto del recurso la representación legal de la parte actora al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

En concreto se solicita la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo:

'PRIMERO.La trabajadora D Isidora, con dni nº NUM000, mayor de edad, ha venido prestando servicios para la mercantil BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA con cif nº W 0052120C con antiguÂ?edad de 05/03/2007, con la categoría profesional de segunda encargada.

Presta servicios para la demandada en el centro de trabajo sito en calle Recogidas de la ciudad de Granada .

A la fecha de despido de autos presta servicios con jornada de 33 horas semanales.

El salario a efectos de autos se fija en 1.891,21 €/mes (63,04 €/día). Dicha cantidad resulta de sumar al salario que le corresponde a la actora según el convenio colectivo aplicable a la fecha del despido (Encargada Segunda - Grupo IV, año 2019) y que asciende a 1.816,31 €/mes, la prorrata de las retribuciones no periódicas percibidas por la misma en el último año antes del despido (74,90 €), de acuerdo con las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

- Salario base: 1.168,84 €

- Antigüedad: 140,26 € (12% de 1.168,84)

- Quebranto de moneda: 53,13 €

- Parte proporcional de pagas extras: 454,08 € (1.168,84+140,26+53,13=1.362,23 x 4 pagas : 12 meses).

TOTAL: 1.816,31.

1.816,31 + 74,90 (prorrata retribuciones no periódicas) =1891,21€/mes (63,04 €/día).

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante en autos, folios 169 y siguientes.

A dicha relación laboral es de aplicación el convenio colectivo del sector del comercio de la provincia de Granada (BOP .

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora obrante a los folios 116 a 122, de enero de 2018 a febrero 2019. En las nóminas de enero a junio constan los conceptos de salario base, antigüedad, quebranto de moneda y pagas extras; en las nóminas de julio a diciembre 2018 y enero 2019 constan los conceptos de salario base, antigüedad, quebranto de moneda y pagas extras y complemento ad personam. Además, en las nóminas del último año anterior al despido constan las siguientes cantidades no periódicas percibidas por la actora y por los siguientes conceptos:

- Prima de productividad 2: Percibida en el mes de enero de 2019: 374,11 €

- Prima de productividad 1: Percibida en febrero de 2019: 128,05 €.

- Gratificación voluntaria/Prima fija: Percibida en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2018 y enero y febrero de 2019, a razón de 50 € cada mes menos el último 41,67 €, lo que hace un total de 241,67 €.

- Gratificación voluntaria bonus prima: Percibida en julio y septiembre de 2018 (50 € cada mes) y enero de 2019 (55 €), lo que hace un total de 155 €.

TOTAL: 898,83 €/año y 74,90 €/mes.

La mercantil BENETTON RETAIL SUCURSAL EN ESPAÑA con cif nº W 0052120C se dedica al comercio al por menor de prendas de vestir.

Se da por reproducida la descripción de funciones de responsable de tienda, según la demandada, al folio 352 y siguientes de autos.'

Además se solicita la adición de tres nuevos hechos probados que serían los numerados como octavo, noveno y décimo con el siguiente contenido:

'No consta vinculada la compra realizada por la actora el 9-2-2019 a las 15:52 horas y por importe de 36,75 € a la tarjeta Family Card nº NUM001 de D. Indalecio; no aparece en el listado de operaciones efectuadas con dicha tarjeta (documento 12 de la prueba para la vista de la actora y documento 5 acompañando al escrito de 30-12-2020 de la demandada en los Autos 360/2019) ninguna transacción en esa fecha. '.

'El día 25-2-2019, fecha del despido de la actora, se produce una conversación de WhatsApp (documento nº 11 de la prueba para la vista de la actora) entre dos compañeras de la actora: Angelina (testigo en el acto de la vista) y Tamara (la otra compañera despedida) en la que Angelina le dice a Tamara que hay cámaras y seguro que en la empresa saben que fue ella la que le hizo los cambios o devoluciones. '

'El día 9-2-2019 constan 4 tickets de compra de los mismos pantalones de chándal que compró la actora y a distintos precios (7,99 € los de la actora; y 6,99 € los de los otros tres tickets).

El pantalón adquirido por la actora está etiquetado a un precio rebajado de 7,99 €.'.

Y por último la representación legal de la empresa demandada en el escrito de impugnación al recurso interpuesto por la actora y al amparo del artículo 197.1 en relación con el artículo 193 b) de la LRJS solicita la modificación de los siguientes hechos probados:

Modificación del hecho probado cuarto para que quede integrado por el siguiente contenido:

' I. Se declara probado que la Tarjeta Familiy Card de la demandada nº NUM001 consta a nombre del cliente Indalecio (marido de la compañera de la actora Tamara), y está vinculada a correo electrónico DIRECCION000 ; tiene como datos asociados los siguientes: nombre Tamara, apellido Tamara, sexo mujer, correo electrónico DIRECCION000

II. Resulta acreditado que la demandada no permite a los trabajadores ser titulares de tarjetas Family Card.

III.Resulta acreditado que el día 2/01/2019 , a las 16,08 horas en el centro de trabajo de la

demandada sito en calle Recogidas se emite ticket que cita, de operación de devolución genérica de cuatro artículos que cita por importe total de 147,96 euros y sin ticket de compra

Esa transacción consta registrada en el sistema por el usuario DIRECCION001, usuario correspondiente a la trabajadora de mismo centro de trabajo Isidora (la actora).

El mismo día 02/01/2019 sobre las 16,10 horas, se registra una transacción de venta por importe de 119,94 euros correspondiente a la adquisición de esos mismos 4 artículos, y dicha transacción también consta registrada por la usuaria de terminal DIRECCION001. Consta en el sistema que se abonó con el vale de devolución generado con la operación previa (de las 16,08horas); y se generó un nuevo vale devolución por importe de 28,02 euros.

Resulta acreditado que el día 09/02/2019 a las 15,50 horas la actora se auto realiza una compra de cuatro artículos por la que se genera una factura simplificada nº NUM003 por importe de 36,75, constando que el importe lo abonó en efectivo

Resulta acreditado que modificó manualmente el precio de dos de los cuatro artículos. Así, modificó manualmente el precio de los pantalones de niño con referencia 18A_3J68I0729 cuyo precio de venta al público durante las sextas rebajas, que se iniciaban a partir del 8 de febrero de 2019, era de 9,99 € si bien en la copia del ticket de compra aparece un importe de 7,99 €.

Resulta acreditado que la demandante vincula dicha transacción de venta a la tarjeta Family Card titularidad de Indalecio, tarjeta a la que el 09/02/2019 a 15,52 horas se le añaden 36 puntos.

Resulta acreditado que en fecha 19/01/2019 la compañera de la demandante Tamara se auto realiza una compra de siete artículos, que genera una factura simplificada por valor de 41,93 euros, y para abono de dicho importe utilizó el vale generado el 02/1/2019 por importe de 28,02 euros y el resto con tarjeta visa. Se declara probado que el valor de dichos productos, según los listados de precios de los artículos es de 77,69 euros. La compañera de la demandante Tamara realiza modificaciones manuales en los precios de los productos adquiridos, dejando el precio de todos los artículos a 5,99 euros Esta transacción se aprecia en el reporte de la Family Card nº NUM001, que el 19/1/2019 se añaden 41 puntos.

Se declara probado que el 19/01/2019 a las 16,42 horas la compañera de la demandante Tamara se efectúa una nueva transacción de compra, de una prenda que según los listados de criterios generales tiene precio de 12,95 euros . Procedio a modificar manualmente el precio y lo adquiere por 5,99 euros. Dicha operación tambien la vinculó a la tarjeta de Indalecio.

Resulta acreditado que el 19/01/2019 la actora realiza dos transacciones de venta vinculadas a la tarjeta de fidelidad de Indalecio , a las 17,39 horas, y a 17,41 horas, con las que se reporta a dicha tarjeta 12 y12 puntos.

III Se declara probado que en fecha 17/01/2019 la mercantil remite correo a centro de trabajo de calle Recogidas con comunicación de terceras rebajas, inicio viernes 18/1/2019

IV.En fecha 25/02/2019 se data por la demandada carta de despido dirigida a la actora con el tenor que consta al folio 12 y siguientes de autos y que se da por reproducido.

En la misma se le imputan conductas constitutivas de las infracciones que se citan:

-1º se le informa que el día 2/01/2019, a las 16,08 horas se emite ticket que cita, de operación de devolución genérica de cuatro artículos que cita por importe total de 147,96 euros y sin ticket de compra.

Que esa transacción consta registrada en el sistema por el usuario DIRECCION001, usuario correspondiente a trabajadora de mismo centro de trabajo Isidora, la actora.

-se le informa que el mismo día 02/01/2019 sobre las 16,10 horas, se registra una transacción de venta por importe de 119,94 euros correspondiente a la adquisición de esos mismos 4 artículos, que dicha transacción también consta registrada por la usuaria de terminal DIRECCION001 , que consta en el sistema que se abonó con el vale de devolución generado con la operación previa (de las 16,08horas); y se generó un nuevo vale devolución por importe de 28,02 euros

-2º, que en fecha 9/02/2019 sobre las 15,50 se auto realiza una compra de cuatro artículos por la que obtiene una factura simplificada nº NUM003 por importe de 36,75 euros a las 15,52 horas. En el minuto 15,51 usted manipula el precio de venta al público de los artículos que cita. Y ello pese a que el precio no requería modificación.

Además, vinculo la transacción a la tarjeta Family Card nº NUM001 a nombre de Indalecio.

3º. que el 19/1/2019 realizó transacciones de venta vinculadas a la tarjeta de fidelidad citada a nombre de Indalecio, a las 17,39h y 17,41 h

Incorporación del siguiente hecho probado:

'El store manager o Encargada deberá aplicar, controlar y formar al equipo en todas las políticas de gestión a nivel organizativo, comercial y operativo.'.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pues bien a este respecto en lo referente a la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia que solicitan ambas partes recurrentes, admitiéndose que el convenio colectivo para el comercio general para Granada y provincia es el de aplicación, se ha de estimar, a este respecto, la modificación fáctica solicitada por la representación legal de la empresa demandada y en lógica coherencia, rechazar la modificación propuesta por la parte actora, pues como luego se verá, la determinación del convenio aplicable en relación a la jornada realizada por la actora y su categoría profesional, vienen a determinar el correcto salario regulador que figura en el hecho probado primero primero de la sentencia, como se tendrá ocasión de valorar para la determinación de las cuantías salariales que han sido objeto de recurso por la representación legal de la empresa demandada, dado que se corresponde con el salario mensual incluida prorrata de pagas extraordinarias previsto en el convenio colectivo de aplicación.

Procede asimismo rechazar la adición de los nuevos hechos probados octavo, noveno y décimo solicitados por la representación legal de la parte actora y ello por cuanto que no resultan literosuficientes a los efectos pretendidos los documentos esgrimidos en ninguno de los casos solicitados e introduce conjeturas y entra en contradicción con el informe de auditoria que la juzgadora ha creido más convincente. Es más las impresiones de conversaciones de WhatsApp no son prueba documental a efectos revisores que puedan contradecir la apreciación de la prueba testifical practicada y apreciada conforme a las normas de la sana crítica.

En lo referente a las modificaciones fácticas solicitadas por la representación legal de la empresa demandada en el escrito de impugnación al recurso de la parte actora conforme a lo establecido en el artículo 197.1 en relación con el artículo 193 b) de la LRJS, devienen intrascendentes e irrelevantes a los efectos del presente litigio, pues la modificación manual del precio de dos de los cuatro artículos ya viene expresamente recogido en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia y en lo referente a la incorporación de un nuevo hecho probado referente a las funciones propias de encargada de tienda por cuanto que se corresponden con las propias y específicas de tal categoría profesional y por lo tanto deviene innecesario su inclusión en el relato fáctico.

TERCERO.-Articula el quinto motivo de recurso la representación legal de la parte actora al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se denuncia la infracción del artículo 108.1 de la LRJS, por entender que el despido no ha de ser calificado como procedente sino como improcedente con los efectos jurídicos inherentes a tal declaración.

Recordaremos que hemos de partir de que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

Las infracciones muy graves imputadas a la actora estriban en:

Indisciplina y desobedienciaen el trabajo por desobedecer las órdenes e instrucciones dadas por la Compañía relativas a la prohibición de utilizar para uso personal la Family Card o autocobrarse.

Trasgresión de la buena fe contractual y el fraude, deslealtad o abuso de confianzaen las gestiones encomendadas derivada de la decisión consciente y voluntaria de ocultar la adquisición de productos por parte de un empleado a la Compañía al vincular la operación a una tarjeta a nombre de un tercero y por aprovecharse de su cargo y función para manipular de forma fraudulenta el precio de venta de artículos adquiridos al fin de pagar menos.

Pues bien, acreditado el comportamiento fraudulento de la recurrente, toca analizar si las conductas imputadas, son susceptibles de la sanción máxima prevista en nuestro ordenamiento en base a las siguientes faltas ( art.54.2 ET y artículos 15 y 16 del CC). Este tipo de conductas dentro de Benetton ya han sido enjuiciadas por nuestros Tribunales, que las han venido incardinando en el art.54.2 d) del ET y en el art 16.3 de la Ordenanza de Comercio. En consecuencia, ha de considerarse correcta la imposición de la sanción más grave prevista como es el despido.

Sobre la indisciplina o desobediencia grave de órdenes impartidas en el ejercicio regular de las facultades organizativas, y directivas inherentes a la titularidad empresarial, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto ' con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ' ( art. 5.a ET ), como ' las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas '( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de ' realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ' ( art. 20.1 ET ), debiendo ' al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ' ( art. 20.2 ET ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder ' adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ... ' ( art. 20.3 ET ), estando legitimado el trabajaodor para desobeceder las órdenes en caso de que aquella ponga en riesgo su integridad física , ex art 21, 2º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En cuanto a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido - art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/ Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15- junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27- enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

Pues bien en el presente caso, de conformidad con el relato de hechos probados, la sentencia que califica el despido como procedente ha de ser confirmada, por las razones que se contiene en el escrito de impugnación del recurso: quedaron acreditados en el procedimiento, los siguientes extremos I. Se declara probado que la Tarjeta Familiy Card de la demandada n° NUM001 consta a nombre del cliente Indalecio (marido de la compañera de la actora Doña Tamara que también ha sido objeto de despido disciplinario), y está vinculada a correo electrónico DIRECCION000 ; tiene como datos asociados los siguientes: nombre Tamara, apellido Tamara, sexo mujer, correo electrónico DIRECCION000.

II. Resulta acreditado que la demandada no permite a los trabajadores ser titulares de tarjetas Family Card.

III.Resulta acreditado que el día 2/01/2019, a las 16,08 horas en el centro de trabajo de la demandada sito en calle Recogidas se emite ticket que cita, de operación de devolución genérica de cuatro artículos que cita por importe total de 147,96 euros y sin ticket de compra. Esa transacción consta registrada en el sistema por el usuario DIRECCION001, usuario correspondiente a trabajadora de mismo centro de trabajo Isidora.

El mismo día 02/01/2019 sobre las 16,10 horas, se registra una transacción de venta por importe de 119,94 euros correspondiente a la adquisición de esos mismos 4 artículos, y dicha transacción también consta registrada por la usuaria de terminal DIRECCION001. Consta en el sistema que se abonó con el vale de devolución generado con la operación previa (de las 16,08horas); y se generó un nuevo vale devolución por importe de 28,02 euros.

Resulta acreditado que el día 09/02/2019 a las 15,50 horas la actora se auto realiza una compra de cuatro artículos por la que se genera una factura simplificada número NUM003 por importe de 36,75 €, a las 12,52 horas, constando que el importe lo abonó en efectivo.

Resulta acreditado que modificó manualmente el precio de dos de los cuatro artículos, modificando su precio. Resulta acreditado que la demandante vincula a dicha transacción de venta a la tarjeta Family Card titularidad de Indalecio, tarjeta a la que el 09/02/2019 a las 15:52 horas se le añaden 36 puntos. Resulta acreditado que el 19/01/2019 la actora realiza dos transacciones de venta vinculadas a la tarjeta de fidelidad de Indalecio a las 17:39 horas y a las 17: 41 horas, con las que se reporta a dicha tarjeta 12 y12 puntos.

Es decir, conforme a los Hechos Probados de la sentencia recurrida, constan acreditados una pluralidad de incumplimientos que de por sí, cada uno de ellos individualmente considerados dan lugar a una clara transgresión de la buena fe contractual y justificaría la extinción contractual de la actora, pues incumplió la normativa relativa a la prohibición que tienen los empleados de Benetton de disponer de una tarjeta Family Card emitida a nombre de un cliente para beneficiarse de los puntos y bonos emitidos y además incumplió la normativa de la compañía relativa a la prohibición que tienen los empleados de autocobrarse modificando de forma fraudulenta el precio de los artículos a fin de reducir el importe de la compra.

Es decir, la prueba valorada por la juzgadora a quo y aportada en Autos evidencian que la parte actora incumplió la política sobre uso de la tarjeta Family Card al hacer uso de la misma en transacciones de compra cuando se trata de una tarjeta exclusiva para clientes. Pero, por si esto no fuese poco, además permitió la utilización de dicha tarjeta a otra compañera de trabajo, por tanto, no solo vulneró las normas y procedimientos internos al disponer de una tarjeta Family Card para uso personal y realizar transacciones a las que vinculaba dicha tarjeta Family Card sino que además, permitió a una compañera que utilizara también dicha tarjeta Family Card camuflándola con el nombre de otro cliente ( Indalecio). La normativa interna de la Compañía, al fin de evitar eventuales abusos, prohibe a los empleados que se cobren a sí mismos cuando quieren adquirir productos de la Compañía.

Pues bien, acreditado el comportamiento fraudulento de la recurrente, toca analizar si las conductas imputadas, son susceptibles de la sanción máxima prevista en nuestro ordenamiento en base a las siguientes faltas ( art.54.2 ETy artículos 15 y 16 del CC):

Indisciplina y desobediencia en el trabajo por desobedecer las órdenes e instrucciones dadas por la Compañía relativas a la prohibición de utilizar para uso personal la Family Card o autocobrarse.

Trasgresión de la buena fe contractual y el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas derivada de la decisión consciente y voluntaria de ocultar la adquisición de productos por parte de un empleado a la Compañía al vincular la operación a una tarjeta a nombre de un tercero y por aprovecharse de su cargo y función para manipular de forma fraudulenta el precio de venta de artículos adquiridos al fin de pagar menos.

Pues bien, este tipo de conductas dentro de Benetton ya han sido enjuiciadas por nuestros Tribunales, que las han venido incardinando en el art.54.2 d) del ET y en el art 16.3 de la Ordenanza de Comercio. En consecuencia, ha de considerarse correcta la imposición de la sanción más grave prevista como es el despido. A título ejemplificativo pueden señalarse los siguientes pronunciamientos judiciales: Sentencia n° 927/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de fecha 17 de junio de 2020, Sentencia n° 649/2016 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Rec. 529/2016), Sentencia n° 802/2015 de 10 de noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. 564/2015),entre otras.

En suma, acreditados los hechos, así como la voluntariedad e intencionalidad de las conductas fraudulentas consistentes en desobedecer las normas e instrucciones internas dadas por la empresa con el afán de ocultar a la Compañía que quién realiza la adquisición por medio de dicha tarjeta family card es una empleada y obtener un beneficio personal aprovechando que su posición dentro de la tienda le permite modificar manualmente el precio de venta establecido por la Empresa en los productos comercializados en tanto en cuanto se tratan de conductas transgresoras de la buena fe contractual y suponen un manifiesto abuso de la confianza, estas son muy graves y culpables y no admiten la aplicación de la teoría gradualista, por lo que siendo una de las sanciones previstas para dichas infracciones, el despido, este debe ser calificado como procedente, máxime si tenemos, en cuenta que además, que por el puesto que ostentaba la actora com responsable de la tienda el comportamiento de la recurrente, en este caso, sería, si cabe, todavía más reprochable.

En definitiva, este motivo de recurso debe ser íntegramente desestimado y por consiguiente confirmada la procedencia de la sanción de despido impuesta por la empresa a la actora al acreditarse la voluntariedad e intencionalidad de la conducta transgresora de la buena fe contractual por parte de la recurrente.

CUARTO.-Articula el segundo motivo de recurso la representación legal de la empresa demandada al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la vulneración de los artículos 10,11,14,16 y 20 del convenio colectivo para el comercio general para Granada y provincia. Y todo ello por entender que conforme al relato de hechos probados en relación a la normativa convencional la empresa demandada no adeuda cuantía alguna a la parte actora.

Pues bien, partiendo de la normativa convencional de aplicación, es evidente que la reclamación de la actora en este sentido no puede ya mantenerse, pues resuelta la problemática del plus de quebranto de moneda, que no se incluye por ser un complemento de la naturaleza extrasalarial y fijada la correcta categoría profesional de la actora como segunda encargada (grupo profesional IV) y con una jornada de trabajo de 33 horas semanales, son correctos los cálculos que en el recurso de la empresa demandada se hacen, y por tanto se le ha abonado en exceso los conceptos retributivos que reclama, pues el salario base no es el reclamado, sino que es de 863,67 euros en 2018 y 876,63 en 2019, la antigüedad al ostentar dos cuatrienios consolidados a razón del 6 % del SB es de 103,64 y 105,20 euros, por quebranto de moneda por parcialidad de jornada es de 43,18 y 43,83 euros, y las prorratas de las 4 pagas extras por todos los conceptos ascenderían a 332,95 y 337,95 euros respectivamente, por lo que efectivamente conforme al desglose desarrollado específicamente en el escrito del recurso de la empresa, no le adueda nada, al haber percibido mayores cantidades que las establecidas según las tablas de convenio, en concreto 252,08 € en exceso, y por tanto se ha de acoger el recurso y revocar la sentencia en este concreto extremo, al quedar debidamente acreditado que la cantidad abonada en nómina a la trabajadora por los conceptos reclamados es superior a la que le correspondería conforme a convenio colectivo de aplicación, tomando en consideración la antigüedad prevista en el artículo 16, el grupo profesional que le corresponde a la actora ( IV) como segunda encargada y la jornada de trabajo de 33 horas semanales (82,50% de la jornada tiempo completo) en relación al sistema retributivo establecido en los artículos 14 y siguientes de la normativa convencional referida.

Por todo ello es por lo que procede estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada con revocación de la sentencia de instancia, en lo referente a la condena sobre la acción de reclamación de cantidad y desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la parte actora, confirmándose la procedencia del despido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Doña Isidora y con Estimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la empresa demandada Benetton Retail Sucursal en España, contra la sentencia de fecha 14/05/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada en virtud de demanda sobre Despido formulada por Doña Isidora contra la empresa demandada Benetton Retail Sucursal en España, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos Revocar y Revocamos la sentencia recurrida en lo referente a la acción de reclamación de cantidad, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas por la parte actora en su escrito de demanda, confirmándose la procedencia del despido que se le realiza a la trabajadora en fecha de 25/02/2019 quedando convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Sin costas.

Acordamos la devolución del depósito y de la consignación, en su caso, efectuados en su momento para recurrir, a los que, una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2377.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2377.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'