Sentencia SOCIAL Nº 295/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 364/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00295/2022

NIG:07040 44 4 2019 0004516

Modelo: N31350

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000364 /2021

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000888 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Dulce

Abogado/a:MARIA GRACIA MATAS OLIVA

Recurrido/s:GROUNDFORCE PMI 2015 UTE, HANDLING SAU , IBERHANDLING S.A

Abogado/a:PEDRO MOLL ARBOS, PEDRO MOLL ARBOS , PEDRO MOLL ARBOS

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 30 de mayo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 364 /2021, formalizado por la letrada Dª. María Gracia Matas Oliva, en nombre y representación de Dª Dulce, contra la sentencia n.º 336/20 de fecha 26 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 888/19, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a Groundforce PMI 2015 UTE, así como contra las empresas integrantes de la UTE, Globalia Handling SAU e Iberhandling SA asistidas por el letrado D. Pedro Moll, en materia de reclamación de antigüedad, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIME RO:La demandante Dña. Dulce, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, inició su relación laboral con la empresa demandada en fecha 28 de abril de 2.016, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción.

SEGUN DO:La trabajadora ha prestado servicios laborales para la empresa demandad durante los siguientes períodos:

- Del 28 de abril de 2.016 al 31 de octubre de 2.016, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción

- Del 29 de marzo de 2.017 al 28 de agosto de 2.017. En virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción.

- Del 2 de noviembre de 2.018 al 31 de enero del 2.019, en virtud de contrato fijo discontinuo.

- Del 31 de marzo de 2.019 al 4 de noviembre de 2.019., en virtud de contrato fijo

- Del 31 de enero de 2.020 hasta la actualidad.

TERCE RO:En el mes de marzo de 2.017 se expidieron por la empresa dos nóminas a la trabajadora. Una de ellas corresponde al periodo de liquidación anterior, del 1 al 28 de marzo de 2.017, en concepto de cantidades pendientes del mes anterior (octubre de 2.016) en la que se refleja como fecha de antigüedad la de 16 de abril de 2.016. Otra correspondiente al mes de marzo, de fecha 29 de marzo de 2.017, en la que se refleja esa fecha como la fecha de antigüedad.

CUART O:En las nóminas de la trabajadora correspondientes al contrato de fecha 2 de noviembre de 2.018 se hace constar como fecha de antigüedad la de 2 de noviembre de 2.018. En las que corresponden al periodo de contrato de 31 de marzo de 2.019 se hace constar como fecha de antigüedad la de 2 de noviembre de 2.018

QUINT O:En fecha 10 de junio de 2.019 la trabajadora demandante remitió escrito a la demandada interesando se le reconociese como fecha de antigüedad la de 18 de abril de 2.019.

SEXTO :El Artículo 43 del Convenio del convenio aplicable se hace constar:

'Los trabajadores que, habiendo prestado sus servicios en la empresa con contrato eventual por un período mínimo acumulado de 180 días computables a efectos de bolsa, alcancen la finalización de su relación laboral con la empresa y hayan obtenido una evaluación favorable en relación con el tiempo total de permanencia en la misma pasarán, previa solicitud de inscripción, a formar parte de la Bolsa de Empleo del correspondiente centro de trabajo. Se entiende como días de trabajo computables en bolsa de empleo aquellos que se desarrollan conforme los criterios expuestos a continuación y que dan derecho a la inclusión en la bolsa; de este modo, cuando un empleado sea excluido de la bolsa, el periodo anteriormente trabajado quedará sin efectos y, en caso de posterior reincorporación, comenzará a devengar un nuevo periodo de 180 días. La solicitud de inscripción se realizará telemáticamente a través de la intranet corporativa de la empresa, siendo el plazo para poder tramitarla desde 30 días antes de la finalización del contrato eventual que dé derecho a la inscripción hasta el último día del mismo. A fin de mantener actualizada en todo momento la base de datos de la bolsa de empleo, la Solicitud de inscripción deberá renovarse por cada _finalización de cada periodo de contratación. La permanencia en la Bolsa de Empleo se mantendrá salvo que el trabajador presente solicitud escrita de baja, renuncie o no dé respuesta en el plazo establecido al ofrecimiento de reincorporación efectuado por la empresa o no lleve a cabo la renovación de la solicitud de inscripción. Excepcionalmente sí permanecerán en bolsa aquellas trabajadoras que encontrándose en situación de gestación, maternidad o lactancia renuncien a su reincorporación. La permanencia en la bolsa de empleo otorga el derecho preferente de incorporación eventual en la empresa según los criterios y condiciones que a continuación se exponen, salvo posibles excepciones, de las que la empresa dará información a la representación legal de los trabajadores previamente a' ingreso del candidato. Estas excepciones siempre deberán estar justificadas sobre criterios objetivos basados principalmente en la necesidad de poseer una determinada formación o capacitación indispensable para llevar a cabo satisfactoriamente las funciones propias del puesto de trabajo. En cualquier caso, la empresa se compromete a limitar en la medida de lo posible la aplicación de estos criterios en favor de un correcto seguimiento del orden establecido en la propia bolsa. Cuando las necesidades del servicio así lo requieran la empresa hará la oferta de trabajo al personal que forme parte de la bolsa de empleo del centro de trabajo correspondiente, siempre que reúnan los requisitos precisos vigentes para el desempeño del puesto de trabajo. En el supuesto de evaluación positiva y cumplimiento del perfil requerido, primará la antigüedad de los trabajadores en la referida Bolsa para optar al puesto ofertado. La antigüedad en bolsa vendrá determinada por la fecha de inicio del primer contrato a partir del cual concede al trabajador el reconocimiento dentro de la misma. En caso de igualdad en la fecha de antigüedad en bolsa de dos o más empleados, se atenderá adicionalmente al tiempo efectivo de prestación de servicios'.

SÉPTI MO:La trabajadora demanda estuvo inscrita en la bolsa de empleo de la demanda en el período de tiempo desde la contratación eventual de fecha 28 de agosto de 2.017 hasta el 2 de noviembre de 2.018.

OCTAV O:En fecha 3 de septiembre de 2.091 se celebró acto de conciliación ante el TAMIBcon el resultado de SIN ACUERDO.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demandainterpuesta por Dña. Dulce, DEBO ALSOLVER Y ABSUELVOa Groundforce PMI 2015 UTE, así como a las empresas integrantes de la UTE, Globalia Handling S.A.U. e Iberhandling S.A.,de las pretensiones de la parte actora en lo que a los presentes autos se refiere.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Dª Dulce, que fue impugnado por la representación de la entidad Groundforce PMI 2015 UTE .

CUARTO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el 21 de enero de 2022, fecha en la que se llevaron a cabo dichos actos.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de Doña Dulce interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS, por ese orden.

En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a las modificaciones del hecho probado segundo y quinto.

Frente a ello se opone la representación de la parte impugnante.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

En primer lugar, en el presente caso, pretende la modificación del hecho probado segundo para que el mismo quede redactado conforme al siguiente tenor literal:

' 'La trabajadora ha prestado servicios laborales para la empresa demandada, ocupando el puesto de trabajo de Agente Administrativo incluido en el grupo profesional de Administrativos para la realización de funciones Agente Pasaje, durante los siguientes periodos:

- Del 28 de abril de 2016 al 31 de octubre de 2016, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, coincidente con la temporada estival, siendo el objeto del contrato el siguiente: atender a las exigencias circunstanciales del mercado de Handling del sector de transporte aéreo en la actividad normal de la empresa. Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos principalmente de las compañías Air Europa y Europe Airpost, entre otras, que sobrepasan la actividad ordinaria prevista para la temporada de verano del año 2016 según los clientes captado. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la Compañía para cubrir su actividad. Se produce por tanto un exceso eventual en el ritmo productivo de la empresa, coincidiendo el incremento experimentado con las circunstancias expuestas, dándose por lo tanto la causalidad, que según las normas legales justifican esta contratación eventual durante el tiempo preciso para esta situación.

- Del 29 de marzo de 2017 al 28 de agosto de 2017, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, coincidente con la temporada estival, siendo el objeto del contrato el siguiente: atender a las exigencias circunstanciales del mercado de Handling del sector de transporte aéreo en la actividad normal de la empresa. Dicha causa tiene su sustento en un aumento temporal de vuelos temporales e imprevistos principalmente de las compañías Air Europa y Europe Airpost, Danish Air, Germanwings, Tuifly y Volotea entre otras, que sobrepasan la actividad ordinaria prevista para la temporada de primavera verano 2017 según los clientes captado. Todo ello en atención a los criterios de distribución de trabajo definidos por la normativa de aplicación y a la organización implementada en la Compañía para cubrir su actividad. Se produce por tanto un exceso eventual en el ritmo productivo de la empresa, coincidiendo el incremento experimentado con las circunstancias expuestas, dándose por lo tanto la causalidad, que según las normas legales justifican esta contratación eventual durante el tiempo preciso para esta situación. - Del 2 de noviembre de 2018 al 13 de enero del 2019, en virtud de contrato fijo discontinuo.

- Del 31 de marzo de 2019 al 4 de noviembre de 2019, en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo.

- Del 13 de enero de 2020 hasta la actualidad, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial.'

La modificación se ampara en los documentos números 2, 3, 4, 5, 6, del ramo de prueba documental de la parte actora, consistente en los contratos formalizados entre la

Se estima la modificación. Los documentos no son controvertidos manifestando el objeto de los respectivos contratos y el puesto de trabajo ocupado por la actora, conforme a su pretensión, sin perjuicio de su valoración conforme los demás hechos probados.

En segundo lugar se solicita la modificación del hecho probado quinto, instando la modificación y adición del siguiente tenor literal .: ''En fecha 10 de junio de 2019 la trabajadora demandante remitió escrito a la demandada interesando se le reconociese como fecha de antigüedad la de 28 de abril de 2016.'

Ampara la modificación en el documento número 12 del ramo de documental de esta parte consistente en la petición realizada por la ahora recurrente a los efectos de reconocimiento de la fecha de antigüedad con efectos desde 28 de abril de 2016 y no 18 de abril de 2019 como por error se señala.

Se estima la modificación. La modificación es una simple corrección de error en la fecha respecto de la que se reclama la antigüedad.

SEGUNDO.-El recurso de suplicación se articula por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia la indebida aplicación de la legislación vigente y jurisprudencia aplicable, en concreto la infracción del artículo 15.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de 2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante E.T., así como infracción en la Sentencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en adelante T.S., entre otras la Sentencia de 27 de noviembre de 1991 (EDJ 1991/11277), Sentencia de 16 de mayo de 2005 (EDJ 2005/103641) y Sentencia 9 de marzo de 2010 (EDJ 2010/31752).

En esencia alega que de la prueba practicada la empresa no ha desvirtuado que durante las temporadas 2016 y 2017 la trabajadora fue contratada para realizar las funciones habituales y normales de la empresa en su actividad cíclica e intermitente en el sector de transporte aéreo; el aumento temporal de vuelos. Entendemos, por lo tanto, que la aplicación de esta doctrina al presente caso permite concluir que la naturaleza jurídica de la relación laboral de la ahora recurrente lo fue desde su inicio con carácter fijo discontinuo, pues su objeto fue desde el primer momento la de atender el incremento estacional y cíclico de la actividad de handling del sector de transporte aéreo en el Aeropuerto de Palma.

Frente a ello se alza la representación de la entidad interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

La cuestión objeto de controversia en el presente motivo del recurso ha sido objeto de deliberación y resuelto, en supuestos similares, en Sentencia número 291/2019 de fecha 27 de septiembre, Recursos de Suplicación número 97/2019., en la cual se hace remisión a Sentencias de 15 marzo 2019 de esta Sala en el recurso 560 de 2018, y en Sentencia del RSU num 49 de 2019. En base a ello y no habiéndose introducido ni concurriendo circunstancia alguna que haga a esta Sala cambiar de criterio se mantendrá en los mismos términos resuelto en Sentencia del recurso de suplicación indicado y a los efectos se reproduce:

'' (

Sen tado lo anterior, como dijimos en sentencia de 3 de septiembre de 2010 (RSU 261/2010 ), reiterando lo dicho en anterior sentencia de 14 de enero de 2005 , la diferenciación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo es cuestión ya resuelta por una doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hacen eco las STSS de 5 de julio de 1999 y 1 de octubre de 2001. La primera de ellas declara, en tal sentido, que la Sentencia de 26-5-1997 , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad.

... en sentencia de 19 de marzo de 2009 (RSU 19/2009 ) que existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.

Esa homogeneidad no es absoluta y el hecho de que en ocasiones se produzcan desviaciones sobre el período en que se repite esa necesidad de trabajo intermitente y cíclica obliga a dotar a la contratación fija discontinua de cierta flexibilidad para adaptarse al comienzo y terminación de esa mayor necesidad de mano de obra. Lo decisivo es la reiteración en el tiempo de la necesidad que da lugar a la contratación, aunque no coincida exactamente el principio y final en cada año.

Aho ra bien, la reiteración para poner de manifiesto que, al margen del 'nomen iuris', no estamos ante un contrato temporal sino fijo discontinuo no es necesaria cuando, por ejemplo, temporada tras temporada se reitera la contratación temporal en la empresa, lo que pone de manifiesto la posible existencia de una plantilla fija inferior a la que requieren las actividades normales y permanentes de la empresa STS de 27.sep.98 (RJ 7129/1988) o no se acredita la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada STS de 1.1.2001 (RJ 8488/2001).

... en sentencia de 10 de noviembre de 2005 (RSU 423/2005 ) para que la contratación eventual sea conforme a derecho la necesidad de mano de obra debe producirse de manera extraordinaria durante una temporada o parte de ella, pues si esa necesidad de mano de obra se repite habrá de concluirse que se trata de una necesidad empresarial persistente y estable que precisa atenderse de modo fijo y, por tanto, los contratos de trabajo que se suscriban a tal fin no podrán considerarse eventuales sino fijos discontinuos

... en sentencia de 31 de marzo de 2011 (RSU 139/2011 ), una sola contratación eventual puede incurrir en fraude de Ley cuando el objeto del contrato no es la necesidad de mano de obra extraordinaria durante una temporada o parte de ella sino una necesidad de mano de obra que se repite cada año. Dicho de otro modo, lo determinante no es que se repita la contratación eventual de un determinado trabajador sino la actividad estacional y cíclica para cuya atención se suscribe el contrato, aunque es cierto que si un mismo trabajador es contratado año tras año durante la temporada habrá que concluir que la actividad que ha venido desarrollando es propia de un trabajador fijo discontinuo.

La aplicación de esta doctrina al presente caso nos permite concluir sin lugar a dudas que la naturaleza jurídica de la relación laboral del demandante es de carácter fijo discontinuo, pues su objeto es y fue desde el primer momento la de atender el incremento estacional y cíclico de la actividad de handling en el aeropuerto de Palma. Ese incremento de la actividad que se produce con carácter estacional y cíclico es un hecho notorio y para su atención antes Air Europa, después Groundforce y finalmente Acciona no podían válidamente suscribir contratos eventuales por circunstancias de la producción o para obra o servicio determinado.

Siendo esto así, resulta plenamente aplicable la doctrina sobre 'unidad esencial del vínculo',que aparece compendiada en la STS de 21 de septiembre de 2017 (RCUD 2764/2015 ) en la que, en relación al complemento de antigüedad, se remite a la STS 20 noviembre 2014 (RCUD 1300/2013 ) en la que se declaró lo siguiente: 'A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )'...'

Confor me a lo expuesto y resuelto en numerosas sentencias por esta sala, como concurre en el presente caso, la sala considera que en quien concurre la facilidad probatoria de los hechos que ampararían la no fraudulencia del contrato es a la entidad demandada, pues por acceso a la información, datos y determinados organismo públicos y privados de información, que acreditarían tales hechos que determinaron su actuar. Trasladarlo a los demandantes determinaría un proceso o pretensión cuasi carente de prueba más allá de posibles conjeturas de realidades y / o opiniones, dificultando mucho el acceso a medios de prueba hábiles, que en sentido contrario las tiene en su poder el demandado.

En tal sentido como se afirma, la empresa no ha desvirtuado que durante las temporadas 2016 y 2017 la trabajadora fue contratada para realizar las funciones habituales y normales de la empresa en su actividad cíclica e intermitente en el sector de transporte aéreo; el aumento temporal de vuelos.

Ese incremento de actividad que se produce con carácter estacional y cíclico es un hecho notorio y para su atención la empleadora no podía válidamente suscribir contratos eventuales por circunstancias de la producción, debiendo considerarse los contratos eventuales formalizados en fraude de ley.

Por ello, y en base a la misma doctrina expuesta tanto en sentencia recurrida no se ha acreditado la necesaria determinación conforme al artículo 15 b) del ET para poder considerar lo mismo como de carácter eventual, concluyendo que conforme a la referida doctrina jurisprudencial que estamos ante un fraude en la contratación.

TERCERO.-En la siguiente de censura jurídica la recurrente considera que se ha infringido la jurisprudencia del T.S., entre otras la Sentencia de 21 de septiembre de 2017 y Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Considerando que en virtud de la concurrencia de la unidad esencial del vínculo contractual, y dada la fraudulencia contractual, la relación laboral es indefinida fija discontinua desde el primer contrato.

Frente a ello se opone la representación de la entidad considerando que la sentencia recurrida resulta perfectamente ajustada a la jurisprudencia del TS sobre la materia y, en este sentido, conforme al criterio recogido en el último párrafo del punto segundo del ordinal Segundo de los FFDD de la STS de 21 septiembre de 2017, donde manifiesta que aún en el supuesto de considerar suscritos en fraude de ley los contratos eventuales en 2016 y 2017, la aplicación de la teoría de la unidad esencial del vínculo contractual al caso que nos ocupa supondría, por tanto, la exigencia de una mayor amplitud temporal a la hora de valorar la interrupción habida entre los dos contratos temporales suscritos en 2016 y 2017 y la nueva contratación, ya de carácter indefinido en 2018, pero en modo alguno la consideración de que la relación laboral ha devenido de carácter indefinida desde el primero de los contratos suscritos, pues tal consecuencia únicamente resulta aplicable cuando no ha habido interrupción entre los contratos temporales y estos se han sucedido en el tiempo sin solución de continuidad, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

La sentencia de instancia considera que la demandante se desvinculó de la empresa durante un periodo de tiempo bien significativo, 14 meses, concretamente desde el día 28 de agosto del año 2.017 al 2 de noviembre de 2.018, fecha en la que regresa a la empresa. Con el tiempo transcurrido es obvio que existe una más que clara ruptura del vínculo contractual.

La cuestión reside en considerar si el transcurso de tiempo que precisa la juzgadora a quo rompe la unidad esencial del vínculo o no según se sostiene por la parte recurrente.

Se pretende la realización de un examen de calificación jurídica sobre la apreciación de lo que entiende la jurisprudencia como unidad esencial del vínculo, si bien se adelanta que la misma se realizara conforme reciente jurisprudencia no alegada por las partes, de conocimiento público y de este Tribunal.

Se observa que la trabajadora desempeñó su labor atendiendo a las necesidades ordinarias y permanentes de la entidad, ello dado que de la causa reflejada para su contratación así como del periodo de tiempo en que el mismo se prestó.

Respecto a los contratos de la trabajadora, conforme a los hechos probados, la trabajadora suscribió i) del 28 de abril de 2016 al 31 de octubre de 2016, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción; ii) del 29 de marzo de 2017 al 28 de agosto de 2017, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción; iii) del 2 de noviembre de 2018 al 13 de enero del 2019, en virtud de contrato fijo discontinuo; iv) del 31 de marzo de 2019 al 4 de noviembre de 2019, en virtud de contrato indefinido fijo discontinuo y v) desde el 13 de enero de 2020 hasta la actualidad, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial.

Al respecto se ha de considerar si se ha roto la unidad esencial del vínculo por tal interrupción, es decir desde el segundo contrato eventual hasta su nueva contratación como fija discontinua, siendo que la sala entiende conforme se señala en anteriores resoluciones que ello no es así, discrepando del razonamiento de la juzgadora a quo.

Por consiguiente, siguiendo el precedente judicial contenido en fundamento de derecho anterior de esta sentencia y lo que expondremos a continuación procede la revocación de la sentencia recurrida, debiéndose estimar la demanda presentada, fijándose la fecha de antigüedad del demandante en la fecha de la primera contratación, es decir en fecha 28 de abril de 2016.

Destacar como dispone la jurisprudencia que ' ... Posteriormente, la STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluyó que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . A su vez la STS de 7 de junio de 2017 (rec. 1400/2016 ) entendió que una rotura del vínculo contractual de tres meses y diecinueve días en un periodo de catorce años no rompía la 'unidad esencial del vínculo'.

La sentencia del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 21-09-2017, nº 703/2017, indica que : ' ... A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse «significativo» como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» ( STJCE 04/Julio/2006, asunto «Adeneler »); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea

... Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre ( rcud 310/2105 ), 494/2017 de 7 de junio ( rec.113/2015 ) y 501/2017 de 7 de junio (rec.1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral reconocible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (Social), sec. 1ª, S 02-12-2020, nº 1069/2020, establece que:

' ...La decisión del TJUE se fundamenta en la situación de debilidad objetiva del trabajador en este tipo de contrataciones, que '...podría disuadirle de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C-55/18 , EU:C:2019:402 , apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada)', concluyendo, por consiguiente que, '...so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada'...

... Ante este estado de cosas, debemos concluir que la interrupción de 6 meses y seis días entre el último contrato administrativo y el contrato laboral no constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente del CIEMAT, es claro que la relación laboral entre las partes fue única y su finalidad real fue la cobertura de una necesidad permanente del Centro. - Consiguientemente, la interrupción unilateral de esa relación laboral, producida por CIEMAT en el período controvertido, al finalizar los siete contratos administrativos, suscritos sin solución de continuidad en fraude de ley, para contratar a la demandante, seis meses y seis días después, mediante un contrato de obra, suscrito también en fraude de ley, para ocupar el mismo puesto de trabajo, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta continuada, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo , puesto que la actora trabajó efectivamente durante 68 meses, interrumpidos artificiosa y unilateralmente por la empresa en el mes 57, para renovarla seis meses y seis días después mediante otra modalidad contractual fraudulenta, cuyo objetivo fue impedir fraudulentamente que su contratación se convirtiera en laboral indefinida no fija.'

En el presente caso es cierto que el transcurso del tiempo es significativo, si bien se han de precisar una serie de cuestiones a los efectos de poder valorar la cuestión. La trabajadora forma parte de la Bolsa de Empleo del correspondiente centro de trabajo de la entidad demandada desde la finalización del segundo contrato eventual por circunstancias de la producción, cuya fraudulencia se ha declarado. Como establece el hecho probado séptimo, está inscrita en la bolsa de empleo de la entidad demandada en el período de tiempo desde la contratación eventual de fecha 28 de agosto de 2.017 hasta el 2 de noviembre de 2.018, hasta que se suscribe nuevo contrato, esta vez como fija discontinua en fecha 2 de noviembre de 2.018.

Esta contratación, igual que las posteriores para atender a las mismas necesidades para atender a las mismas necesidades y similares periodos desempeñando las mismas funciones. Ello denota una primera cuestión, resultando contradictorio, que sí es contratada durante o periodos posteriores a esas dos primeras contrataciones eventuales fraudulentas, si bien ya como fija discontinua, porque la entidad, si la trabajadora era válida, capaz, constando el transcurso del tiempo e informe favorable, ' art 43 Convenio ' ... hayan obtenido una evaluación favorable en relación con el tiempo total de permanencia...pasaran a formar parte de la Bolsa de Empleo del correspondiente centro de trabajo...' , y para el mismo puesto de trabajo la empresa no procede a su llamamiento en el periodo en cuestión, dejando trascurrir tal periodo de tiempo.

Ello infiere, como la Sentencia inmediatamente reproducida en que por la entidad, a sabiendas de la infracción y fraudulencia de las dos contrataciones iniciales, se interpone un cortafuegos a efectos de una posible reclamación por la trabajadora, pues como se indica constituye una interrupción suficientemente significativa, capacitada para romper la unidad del vínculo, puesto que, si la actividad de la demandante ha sido siempre la misma y en las mismas condiciones, tratándose de una actividad normal y permanente, a pesar de que en este caso es desde dos años atrás, constituyó propiamente un cortafuegos, cuyo objetivo fue enmascarar artificiosamente la contratación fraudulenta anterior, a la que fue sometida la demandante, que no quebró la unidad esencial del vínculo , puesto que se interrumpió artificiosa y unilateralmente por la empresa, para contratarla en un periodo de tiempo más largo después mediante otra modalidad contractual, que se repitió posteriormente, cuyo objetivo fue impedir fraudulentamente el reconocimiento de antigüedad desde la primera contratación de la trabajadora.

Añadir, que como también hace referencia la sentencia expuesta, la trabajadora que ha sido contratada y que con expectativa legítima de nueva contratación, que está inscrita en la bolsa de trabajo, no cabe exigirle que ante tal expectativa que ejerza la acción correspondiente, siendo por ello que disuade de su reclamación tal actuar. Es decir, si ante las dos contrataciones fraudulentas ejerciera la acción correspondiente pudiera provocar la reacción inversa a la esperada, de nueva contratación, dado que ostenta el período mínimo y el informe favorable, perjudicándole en el sentido de su no contratación para futuro.

En consecuencia, conforme a lo expuesto se considera que no se ha roto la unidad esencial del vínculo, dadas las concretas circunstancias concurrentes, reconociéndose conforme al petitum de su recurso, la antigüedad desde la primera de las contrataciones de 28 de abril de 2016.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Dulce contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2020 por el juzgado de lo Social nº 2 de Palma de Mallorca, en los autos 888/19 y en su consecuencia revocar la sentencia recurrida y se declara la antigüedad de Doña Dulce en la entidad demandada con efectos desde 28 de abril de 2016.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander, sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0364-21a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander, sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0364-21.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.