Sentencia Social Nº 2950/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 582/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 582/2008-maf

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintidós de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000582 /2008 interpuesto por Juan Miguel contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan Miguel en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000523 /2007 sentencia con fecha ocho de Octubre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO -El actor D Juan Miguel, nacido el 10-12-

1949, figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de albañil.- SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 24-11-2006 se dicto resolución por la Dirección Provincial del INSS el 31-1-2007 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 9-4-2007, por la cual se confirme la impugnada.- TERCERO. - El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -HERNIA DISCAL L5-Sl DERECHA INTERVENIDA. -SINDROME POST-LANINECTOMIA. LtJNBALGIA CRONIFICADA. -SINDROME DE DETERORO NEURO- COGNITIVO DE PROBABLE ETIOLOGÍA DEGENERATIVA. -INTERVENIDO DE HERNIA UMBILICAL Y APENDICITIS.- CUARTO. - La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 953,57 ?".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en su pretensión subsidiario la demanda interpuesta por D. Juan Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual albañil y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 75% de la base reguladora mensual de 953,57.?, con efectos económicos de 24-1-2007 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado por el demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- La parte actora solicitó en su demanda como pretensión principal que se le declare afecta de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en ambos casos, derivada de enfermedad común; habiendo recaído sentencia de instancia que estimo la petición subsidiaria de la demanda y declaró al actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

Frente a dicha resolución se alzan en suplicación ambas partes, la parte actora y la letrada de la administración de la Seguridad Social, interponiendo sendos recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en los primeros la revisión fáctica y denunciando en los segundos infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL, pretende la Modificación/adición del HDP 3 y que se adicionen al mismo las siguientes dolencias :"....Síndrome depresivo ansioso reactivo inveterado .."

Modificación/adición que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 32 a 35 de los autos.

Modificación que estima la sala que no puede prosperar, por cuanto que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la interesada y subjetiva del recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto e autos.

En el segundo motivo de recurso de la parte actora-recurrente, al amparo del Art. 191 c) LPL , denuncia la recurrente infracción del art. 137.5 de la LGSS, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , al estimar que las lesiones que padece el recurrente son tributarias de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo.

En el precepto invocado se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que «el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.».

Pues bien, el demandante, nacido en 1949 padece, según el alterado relato de hechos probados, "-HERNIA DISCAL L5-Sl DERECHA INTERVENIDA. -SINDROME POST-LANINECTOMIA. LUMBALGIA CRONIFICADA. -SINDROME DE DETERORO NEURO-COGNITIVO DE PROBABLE ETIOLOGÍA DEGENERATIVA. -INTERVENIDO DE HERNIA UMBILICAL Y APENDICITIS" y dichas dolencias si bien le inhabilitan para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil , sin embargo la sala estima que en modo alguno le incapacitan para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio ,siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, por lo que no encaja en el supuesto de art 137-5 de la LGSS que se denuncia como infringido y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

TERCERO.-La Entidad Gestora recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 a fin de que se suprima el mismo y se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:" el actor padece: hernia discal L5-S1 derecha intervenida en 1998 .deterioro cognitivo de probable origen degenerativo." Pretensión de modificación fáctica que tiene su apoyatura en la documental obrante a los folios 26,27, 28 ,36 y 37 de los autos;

Modificación que estima la sala que no puede prosperar, por cuanto que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada del recurrente, salvo que se aprecie error manifiesto apoyado en documental o pericial, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

La Entidad Gestora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 137.4 de la LGSS , estimando que las secuelas que padece el actor no tienen entidad suficiente para considerarse inhabilitantes para el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual de albañil.

Las invalideces permanentes ,en su modalidad contributiva son profesionales, y para su declaración es preciso un análisis comparativo con dos términos :el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual, y el trabajador solo podrá ser reconocido o declarado en situación de Incapacidad Permanente total ,cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión .

Pues bien en el supuesto de autos ,las dolencias que padece el accionante, y que consisten en: "-HERNIA DISCAL L5-Sl DERECHA INTERVENIDA. -SINDROME POST-LANINECTOMIA. LUMBALGIA CRONIFICADA. -SINDROME DE DETERORO NEURO-COGNITIVO DE PROBABLE ETIOLOGÍA DEGENERATIVA. -INTERVENIDO DE HERNIA UMBILICAL Y APENDICITIS", y tales dolencias y las secuelas que generan, la Sala estima de acuerdo con la juzgadora de instancia le impiden la realización de las tareas que constituyen el núcleo fundamental de su profesión, de albañil ,teniendo en cuenta que dicha profesión se caracteriza por la realización de trabajos esencialmente manuales y que requieren esfuerzo físico y riesgo tanto para el como para terceros , por lo que le originan una incapacidad permanente total para su profesión habitual ,siendo su situación subsumible en el art 137-4 de la LGSS y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia no ha incurrido en la las infracciones jurídicas denunciadas, lo que conduce a la desestimación del recurso .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando los recursos de Suplicación interpuestos por D. Juan Miguel, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE OURENSE en fecha 8 de octubre de 2007 , sobre -incapacidad- debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.