Sentencia Social Nº 2950/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1807/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8043358

F.S.

Recurso de Suplicación: 1807/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 11 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2950/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 21 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 934/2013 y siendo recurrido/a Íñigo , Herminia , Oscar , INDUSTRIAS USOTOR SA e INDUSTRIAS VTU SA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16-9-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la demanda formulada por INDUSTRIAS USOTOR S.A. e INDUSTRIAS VTU S.A. frente al INSS y en consecuencia condeno al INSS a reconocer el derecho a que la jubilación parcial Don. Íñigo pueda suplirse en las empresas demandantes con un solo relevista.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- D. Íñigo venía prestando sus servicios para dos empresas distintas, para la empresa INDUSTRIAS VTU S.A. y para la empresa USOTOR S.A. , del mismo grupo empresarial, con una jornada de cuatro horas diarias, de lunes a viernes, en cada una de ellas.

2º.- Se inició un expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social para solicitar que se declarara su derecho a jubilarse parcialmente, siendo desestimada su petición por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de mayo de 2013 al concertarse un solo contrato de relevo para los dos empresas con Herminia . Contra la citada resolución no se formuló reclamación previa.

3º.- Se realizó otro expediente administrativo ante el INSS en el que para cubrir la reducción de jornada de D. Íñigo las empresas demandantes contrataron con la fórmula de un contrato de relevo a dos relevistas , a D. Herminia y a D. Oscar de forma que el trabajador jubilado parcialmente pasaba a realizar dos horas diarias en cada una de las empresas y los dos relevistas una hora diaria cada uno de ellos en cada una de las empresas. Ello fue aprobado por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de julio de 2013.

Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución expresa. ( Hecho no controvertido ).

4º.- La base reguladora de la pensión de jubilación parcial es de 2127,26 y el coeficiente que sobre la misma le correspondería seria el del 50 %. ( Expediente administrativo)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art.166.2 de la LGSS en relación con el art. 12 puntos 6 y 7 del ET y el art. 10 del RD 1131/2002, de 31 de octubre .

La recurrente considera que un pensionista de jubilación parcial que redujo su jornada habitual en más de una empresa ha de ser relevado por trabajadores distintos en cada una de las empresas en las que presta servicios. Un único trabajador no puede relevar a un jubilado parcial en más de una empresa, aún cuando éstas pertenezcan a un mismo grupo empresarial.

Sobre la cuestión planteada, debemos en primer lugar reproducir la normativa aplicable. El art. 166 de la LGSS dispone que ' 1.Los trabajadores que hayan cumplido la edad a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. 2.Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a)Haber cumplido las edades que constan en el apartado, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. b)Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c)Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d)Acreditar un período de cotización de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por 100, el período de cotización exigido será de 25 años.

e)Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f)Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1 a) y la disposición transitoria vigésima.En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1 a) y la disposición transitoria vigésima. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g)Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando éste a jornada completa.

3.El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4.El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

El art. 12.6 y 7 del ET dispone que :

'6.Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 50 por 100, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad establecida en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social .

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 75 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

7.El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a)Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b)Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad establecida en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social o, transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 161.1.a) y la disposición transitoria vigésima de la Ley General de la Seguridad Social . En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante. En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad prevista en el apartado 1 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , o transitoriamente, las edades previstas en la disposición transitoria vigésima de la misma, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el período correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

c)Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d)El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social .

e)En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo.

Y respecto a la finalidad del contrato de relevo, debemos estar a lo argumentado entre otras en la STS 23 de junio de 2015 Rec. 3280/2014 respecto a que '4.- Asimismo, nuestra conclusión argumental pivota en torno a tres -y decisivos- puntos, que determinan nuestra discrepancia con el criterio seguido por el Tribunal Superior: a).- El primero de ellos es el relativo a la finalidadque la normativa sobre jubilación parcialy contrato de relevopersigue. Pues «... el legislador ha pretendido ... dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados» (así, lasSSTS 23/11/11 -rcud 3988/10 -;24/04/12 -rcud 1548/11 -; y05/11/12 - rcud 4475/11-. Indirectamente ,también la sentencia de 23/06/11 -rcud 3884/10 -).

b).- El segundo de los puntos -consecuencia lógica del anterior- es el relativo al significado de la palabra «cese» utilizada por la norma como presupuesto de la obligación sustitutoria. Muy diversamente a lo que se entiende en la decisión recurrida, hemos indicado -muy particularmente a propósito de los supuestos de excedencia voluntaria del relevista- que el referido término «no es necesariamente equivalente a los supuestos de extinción de la relación laboral delart. 49 ET Puede hablarse también, en sentido amplio, de cese cuando el trabajador ... deja de prestar servicios por un tiempo más o menos prolongado, produciendo ...por el período de apartamiento del trabajo, una plaza vacante en el organigrama de la empresa... En el contexto de laDA 2ª RD 1131/2002 debe acogerse una interpretación amplia del término 'cese' ... pues de lo contrario no se cumplirían los objetivos de la institución de la jubilación parcial, indisolublemente ligada al contrato de relevoen nuestro ordenamiento jurídico (así, SSTS 08/07/09 -rcud 3147/08 -; 09/07/09 -rcud 3032/08 -; 25/01/10 -rcud 1245/09 ; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; 04/10/10 -rcud 4508/09 -; 09/02/11 -rcud 1148/10 -; y 28/11/11 -rcud 299/11 -). Y

c).- Finalmente, nuestra discordancia con la recurrida alcanza -como se desprende de los precedentes apartados- a la exigencia de sustitución eventual del relevista, siendo así que en multitud de sentencias de esta Sala IV -reproduciendo criterio anterior- se recuerdan los requisitos generales y específicos de la Jubilación parcial, haciendo especial hincapié en el contrato de relevo, al evocar que laDA Segunda RD 1131/2002 [31/Octubre ] establece la necesidad de mantener el contrato de relevo durante el tiempo en que mantenga la jubilación parcialdel menor de 65 años y si el relevista cesa -por cualquier causa, definitiva o temporal que exceda de quince días, incluida la excedencia voluntaria- debe ser sustituido en el plazo máximo de 15 días (así, con remisión a otras muchas, SSTS 25/01/10 -rcud 1245/09 -; y 09/02/11 -rcud 1148/10 -). Y en este sentido se decía que «... desde el punto de vista del cumplimiento de la finalidadde la norma [mantener el volumen de empleo en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas, hasta que cesa la situación de jubilación parcialdel trabajador relevado], y salvo supuestos excepcionales de inviabilidad material de tal objetivo [por ejemplo, cuando concurran causas económicas sobrevenidas y justificadas que incidan en su logro, no así en cualquier situación de excedencia, voluntaria o no, del relevista], la obligación empresarial de mantener ese volumen de empleo se extiende hasta que el jubilado parcial [el trabajador relevado] alcance la edad que le permita acceder a la jubilación ordinaria o anticipada total»; y en esta misma línea, también se utilizaba el argumento de la conservación del empleo y de «la garantía de cotización que ello comporta» ( STS 07/12/10 -rcud 77/10 -).'

Aplicando dicha doctrina al caso de autos, no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia por cuanto considera esta sala que la finalidad de la normativa sobre jubilación parcialy contrato de relevoconsistente en que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo ( de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevocon al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste) y que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados; se cumple en el caso de autos en el que la empresa solicita que sea la misma persona la que sea relevista para prestar servicios en ambas empresas del mismo grupo en el mismo régimen y espacio de tiempo en el que el trabajador deja de prestar servicios por su jubilación parcial, cuando el trabajador relevista reúne la condición exigida por la norma, lo que podría darse en el caso de que se tratase de un trabajador en desempleo o que tuviese concertado con ambas empresas un contrato de duración determinada a tiempo parcial. Compartimos los criterios de la sentencia de la Sala de Galicia nº 2690/2012 , que dispone que ') no se puede concluir la necesidad de que cada empleador del trabajador pluriempleado que pretende acceder a la jubilación parcial, tenga que realizar el respectivo contrato de relevo con un relevista diferente, y así tiene razón la Magistrada de instancia cuando señala que la normativa citada impera un principio de flexibilidad incompatible con la rígida interpretación que realiza la Entidad Gestora. Y así se desprende de la evolución legislativa del contrato de relevo desde su introducción en nuestro ordenamiento jurídico por Ley 32/1984 de 2 de agosto (RCL 1984, 2012), sobre modificación de la Ley 8/1980 ( RCL 1980, 607 )del Estatuto de los Trabajadores hasta la regulación vigente en el momento actual, estableciéndose inicialmente la posibilidad de que sólo fueran contratados como relevistas trabajadores desempleados ; tal requisito que fue dejado sin efecto por Ley 12/2001 de 9 de julio (RCL 2001, 1674), de Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, cuando se modificó, entre otros aspectos, esta limitación ampliándola a otros trabajadores, los que mantuvieran con la empresa un contrato de duración determinada, seguramente como medida para hacer más eficaz ese tipo de contrato que tan poco éxito había tenido hasta ese momento, según se desprende de los debates parlamentarios. Esto es, la tendencia legislativa en la regulación de estos contratos no es la de restringir su ámbito sino la de adecuarlo a las necesidades del mercado laboral, flexibilizando. Esta idea de flexibilidad también se manifiesta en el Preámbulo del RD 1131/2002 y como señala la sentencia de instancia tal idea es la que ha de presidir la interpretación del supuesto de autos y concluir que los contratos de relevo suscritos con la misma relevista cumplen con el requisito de fomento de empleo perseguido por dicho contrato.'

Por lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del juzgado social 9 de BARCELONA, autos 934/2013, de fecha 21 de octubre de 2015, seguidos a instancia de INDUSTRIAS USOTOR S.A. e INDUSTRIAS VTU S.A. contra la recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.