Sentencia Social Nº 2951/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2007 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02951/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100020, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000385 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Plácido

Recurrido/s: MINISTERIO FISCAL, UTE TSK S.A. E INGENIERIA Y SUMINISTROS DE

ASTURIAS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000668

/2006

SENTENCIA Nº: 2951/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000385/2007, formalizado por el Letrado D. JESUS SOBERON PEREZ, en nombre y representación de Plácido , contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000668 /2006, seguidos a instancia de Plácido frente a UTE TSK S.A. E INGENIERIA Y SUMINISTROS DE ASTURIAS, parte demandada representada por el letrado D.RAFAEL VIRGOS SAINZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiséis de setiembre de dos mil seis por la que se estimaba en parte la pretensión subsidiaria formulada en la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, Plácido , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Unión Temporal de Empresas TSK, S.A. e Ingeniería y Suministros Industriales (UTE BLOQUE IV), desde el 1 de abril de 2006, como técnico de organización con la categoría profesional de Jefe de departamento, percibiendo un salario diario de 115,07 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

2º.- El 1 de abril de 2006, Aceralia (Grupo Arcelor), adjudicó a la Unión Temporal de Empresas, UTE Bloque IV, el contrato correspondiente al Bloque de Mantenimiento Eléctrico para las Factorías de Avilés y Gijón, el cual venía realizándose por diversas empresas entre las que se encontraba la mercantil CYR, Construcciones y Refractarios, S.L., para la que venía trabajando el demandante desde el 5 de septiembre de 2005 en virtud de contrato de relevo a tiempo completo, subrogándose la empresa adjudicataria en los trabajadores relacionados, entre los que se encontraba el actor, en el acuerdo de fecha 31 de marzo de 2006 firmado por el legal representante de la empresa adjudicataria y representantes sindicales de los trabajadores. En las nóminas del demandante emitidas por CYR, Construcciones y Refractarios, S.A., se le reconoce una antigüedad referida al 5 de septiembre de 2005.

3º.- El actor trabajó para la empresa Arside Construcciones Mecánicas, S.A. Asturias, desde el 05/05/98 hasta el 25/05/00; desde el 01/06/00 hasta el 30/11/02 para Construcciones y Refractarios, S.L; en el periodo comprendido entre el 01/12/02 hasta el 31/08/05 para Cartera de Inversiones Melca, S.L., y desde el 05/09/05 hasta el 31/03/06 para la mercantil CYR Construcciones y Refractarios, S.L. Estas empresas junto con otras varias forman parte del Grupo Melca, que se encuentra integrado por empresas dedicadas al mantenimiento industrial, al sector de la construcción y promoción de servicios inmobiliarios, y en el área sanitaria a la distribución de material y productos de ortopedia.

4º.- El trabajador inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 5/04/06, datando el último parte de confirmación unido a autos del 10/06/06.

5º.- Por comunicación escrita de 19 junio de 2006, la demandada puso fin a la relación laboral con misma fecha de efectos, siendo su tenor literal como sigue:

"D. Alberto con DNI: NUM001 como Gerente de la UNION TEMPORAL DE EMPRESAS TSK. S.A. E INGENIERIA Y SUMINISTRO DE ASTURIAS, en nombre y representación de la misma le pone en su conocimiento que en fecha 19 de junio de 2006 se ha procedido a la rescisión de su contrato de trabajo por despido disciplinario, amparado todo ello en la transgresión de la buena fe contractual, ya que no se está conforme con el rendimiento de trabajo demostrado hasta la fecha el cual ha experimentado una considerable disminución.

Que dicha actitud se encuentra tipificada como incumplimiento contractual conforme a lo dispuesto al amparo del Art. 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y el Art. 52 del Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias.

Se le pone en su conocimiento que se pone a su disposición la liquidación que pudiera corresponderle, en el domicilio social de la empresa así como cuanta documentación sea necesaria para que solicite la oportuna prestación de desempleo si a ella tuviese lugar.

No se tiene constancia que el trabajador, esté afiliado a sindicato alguno."

6º.- Con fecha 21 de junio de 2006, la empresa reconoce en virtud de comunicación escrita remitida al trabajador la improcedencia del despido, y le hace saber que tiene a su disposición el importe de 4.395 euros consignados el 20 de junio de 2006 , a los efectos de suspender los posibles salarios de tramitación, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales del Juzgado Decano de Gijón.

7º.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.

8º.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 17 de julio de 2006, que terminó sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a al sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor declara que fue objeto de un despido improcedente condenado a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo o, a su elección, a indemnizarle con la suma de 4.315,16 euros, interpone recurso la representación letrada del actor articulando al efecto un primer motivo de suplicación en el que por la vía del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral postula en primer lugar la revisión del ordinal tercero de los hechos probados donde constan los periodos y las empresas que forman parte del grupo Melca y en las prestó servicios el actor y ello con el fin de añadir allí que durante tales periodos prestaba servicios para otras empresa distintas a las que figuraban en los respectivos contratos de trabajo y a tal efecto invoca en apoyo de su pretensión revisoria la prueba documental de los folios 96 a 122 que consisten en partes de accidente de trabajo, en confección de planes de formación y en revisión de sistemas de calidad de las empresas Arside Construcciones Mecánicas y Construcciones Avilés, de fechas en las que no prestaba servicios para las mismas y en los que figura la firma del actor en nombre de la tales empresas y de otro lado invoca la documental del folio 84 donde figura el logotipo de la empresa Arside Construcciones Mecánicas con lo que trata de acreditar la identidad de los documentos de los folios 103 a 122 en los únicamente aparece un logotipo y las siglas ACM, censura fáctica que procede acoger por cuanto los datos de referencia pueden incidir en el fallo a dictar y en todo caso cabe añadir que la documental invocada al efecto no ha sido impugnada de contrario.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega en primer lugar que el fallo de la sentencia no resulta conforme con lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Constitución así como en el art. 55-5 Estatuto de los Trabajadores y 108-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla, alegando en síntesis que ante los claros indicios atentatorios contra el derecho fundamental recogido en los citados preceptos de la Constitución la empresa no ha articulado prueba alguna en su descargo ni tan siquiera niega la certeza de las afirmaciones contenidas en la demanda sobre las presiones y el hostigamiento que sufría el trabajador tratando con ello de precipitar y forzar su reincorporación al trabajo.

De otro lado denuncia la infracción del art. 4-2-c) d) y e)del Estatuto de los Trabajadores , alegado que lo que aquí se debate es la posibilidad de la empresa de plantear una disyuntiva al trabajador en incapacidad temporal a modo de ultimátum "o coges el alta medica o te vas a la calle" siendo a su entender lo trascendente no el despido del trabajador en incapacidad temporal sino el despido por no solicitar el alta medica, momento en el cual la empresa consideró que ya era hora de reincorporarse al puesto de trabajo

TERCERO.-El ultimo motivo de recurso se plantea asimismo por la vía del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral y en él se denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre los grupos de empresas a efectos laborales cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, lo que exige la presencia de una serie de factores que consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización del trabajo o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales y a tal efecto alega basándose en la modificación solicitada del hecho tercero y en la testifical practicada, que el actor prestaba servicios indistintamente para varias empresas del grupo Melca y llama la atención sobre la dificultad de prueba de tal extremo para el actor e insiste en que la realización de trabajos por parte del actor para distintas empresas del grupo resultaba algo habitual y natural.

Al respecto hay que decir que el demandante inicio una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 5 de abril de 2006 siendo el último parte de confirmación obrante en autos del 10 de junio de 2006 y el dia 19 del mismo mes la empresa le remitió una comunicación en la que le hacia saber que ponía fin a la relación laboral por no estar conforme con el rendimiento de trabajo demostrado hasta la fecha,el cual había experimentado una considerable disminución y al dia siguiente la empresa reconoce la improcedencia del despido poniendo a su disposición el importe de 4.395 euros a efectos de suspender los posibles salarios de tramitación.

En primer lugar y en relación con la alegación del recurso en el sentido de que el demandante fue objeto de acoso laboral al conminarle a pedir el alta medica so pena de despedirle si no se reincorporaba a su puesto de trabajo, señalar como se deduce de lo expuesto, que de este extremo en absoluto hay constancia en el relato histórico ni se ha intentado la revisión de los hechos a tal fin.

Dicho esto cabe indicar que el problema básico aquí planteado -si un despido motivado por baja por enfermedad del trabajador debe ser declarado improcedente o nulo- ha sido ya resuelto por la Sala IV del TS en sus sentencias de 29 de enero de 2001, 23 de septiembre de 2002 y 12 de julio de 2004 declarando al efecto que «el artículo 14 de la Constitución Española (RCL 19782836) comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación».

«Es cierto que el artículo 14 de la Constitución Española se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social y que el tratamiento que la empresa ha impuesto al actor se ha fundado en una circunstancia que afecta a su esfera personal: la enfermedad. Pero la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es, como dice la sentencia de 17 de mayo de 2000 , el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador».

Cierto es que en el supuesto que nos ocupa al igual que en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005 que también se pronuncia sobre esta materia, no hay constancia sino de una sola baja de dos meses de duración, circunstancia que no altera el contenido de aquella doctrina, pues las bajas por enfermedad no constituyen causa de despido, pero tampoco son determinantes que las producidas con motivo de ellas tengan carácter discriminatorio. Debe, por tanto, concluirse que no existió vulneración de derechos fundamentales del demandante cuando fue despedido por motivos inexistentes, apareciendo que la causa fue la baja por incapacidad temporal que precedió al despido lo que conduce la inaplicación del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y a la consiguiente declaración de improcedencia del despido prevista en el propio precepto, por lo que al aplicar la sentencia de instancia esta doctrina jurisprudencial, procede la desestimación de este motivo de recurso.

En cuanto a la petición de que se establezca la antigüedad del actor a efectos de indemnización en el 5 de marzo de 1998, basándose en la existencia de un grupo de empresas diferentes con distintos centros de trabajo, indicar que consta en el ordinal tercero de los hechos probados que el actor prestó servicios como jefe de departamento para la empresa Arside Construcciones Mecánicas del 5-5-98 al 25-5-2000, haciéndolo para Construcciones y Refractarios S.L. del 1-6-200 al 30-11-02 y el 1-12-02 paso a la empresa Cartera de Inversiones Melca en que estuvo hasta el 31-8-05 y del 5-9-05 al 31-3-06 prestó servicios en CYR Construcciones y Refractarios S.L. hasta que fue despedido el 19 de junio, empresas todas ellas que forman parte del grupo Melca y consta asimismo a través de la adición postulada y acogida en el primer motivo de recurso que el demandante encontrándose vinculado a la empresa Cartera de Inversiones Melca, prestaba servicios para Arside interviniendo en la confección de planes de formación lo que tuvo lugar en los años 2002 al 2005 (folios 96 al 102 y 112 a 122) y lo mismo ocurrió en octubre de 2005 cuando ya estaba vinculado a CYR en que intervenía en la revisiones del sistema de calidad en aquella empresa de modo que como sostiene el recurso se ha comprobado la prestación laboral del trabajador demandante para varias de las empresa del grupo con lo que en este supuesto y bajo la apariencia de un nuevo y válido contrato de trabajo celebrado entre el actor y una de las empresas del grupo se ha pretendido formalizar una nueva relación jurídico-contractual cuando en realidad se trata de una única relación laboral con contratos temporales sucesivos desde 1998, de ahí que proceda acoger el recurso de la parte actora y computar la antigüedad del trabajador en la empresa desde el primero de dichos contratos temporales y en cuanto al abono de los salarios de tramitación hemos de tener en cuenta que conforme señala el hecho probado cuarto el demandante había iniciado una situación de incapacidad temporal el 5 de abril de 2006 y por tanto antes de ser despedido por lo que no procede su abono al estar en suspenso el contrato de trabajo compensándose la perdida del salario con el subsidio correspondiente a cargo de la entidad gestora de la Seguridad Social.

Por cuanto antecede,

Fallo

Se acoge en parte el recurso de suplicación formulado por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, en los presentes autos seguido sobre despido a instancia de Plácido y siendo demandada la empresa UNION TEMPORAL DE EMPRESAS TSK S.A. E INGENIERIA Y SUMINISTRO DE ASTURIAS, sentencia que se revoca en el extremo referido a la indemnización que corresponde percibir al trabajador que se fija en la suma de CUARENTA Y DOS MIL SESENTA Y CUATRO (42.064) EUROS, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB.SUP.JUST.SALA SOCIAL en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.