Sentencia Social Nº 2951/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4193/2007 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. c/ Sent. Núm. 4193/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4193/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veintitrés de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2951/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4193/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-02-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 696/05, seguidos sobre recargo de prestaciones, a instancia de D. Ricardo , asistido por la Letrada Dª Herminia Royo García, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION NAVAL CONTAINERS, S.L. asistido por el Letrado D. José Benet Aguilar y UNION NAVAL ALENCIA, S.A., asistido por el Letrado D. Alberto Castella Bonet, y en los que es recurrente la demandada UNION NAVAL VALENCIA, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-02-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Ricardo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las empresas UNION NAVAL CONTAINERS, S.L, la empresa UNION NAVAL VALENCIA, S.A, debo revocar y revoco ,dejando sin efecto alguno, la Resolución del INSS de fecha 6-7-05 por la que acordó no haber lugar a la imposición a las empresas demandadas del recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional sufrida en fecha 14-6-02 por el trabajador demandante , acordándose la imposición de dicho recargo; condenando a las demandadas a estar y pasar por esta Resolución y a las empresas demandadas, con carácter solidario, al abono del referido recargo".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Ricardo, mayor de edad, nacido el 22-9-67, con DNI NUM000 y afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General , con número NUM001, venía realizando tareas de Oficial de primera metalúrgico para la mercantil UNION NAVAL DE CONTAINERS S.L., que inició su actividad el 15-11-01, dedicada a la industria del metal, con un salario mensual de 1349,33 cuando en fecha 14-6-02 sufrió un accidente de trabajo. SEGUNDO.- El citado trabajador prestaba sus servicios por cuenta de la mercantil demandada en virtud de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción como metalúrgico oficial de primera , con un periodo de duración pactada de 13-12-01 a 12-12-02 ; especificándose como objeto del mismo la reparación y construcción de contenedores. TERCERO.- El accidente se produjo el 14-6-02 cuando al actor se le dio la orden por el encargado Gerardo de llevar a efecto la reparación de un contenedor de 40 pies (12 metros de largo por 2,40 de alto y 2,40 de ancho) con un peso total de 4.000 kg, en el que la viga inferior estaba doblada, para lo cual tenia que proceder a enderezarla en una flecha de curvatura de aproximadamente 8 centímetros. Para ello el contenedor estaba apoyado sobre dos caballetes metálicos de 1.650 mm de altura sobre el pavimento y para enderezarlos, entre otras actuaciones debía proceder a soldar unas orejas metálicas, una en la viga a enderezar y otra en el carril del suelo, y ello en el fin de que un quinal , realizando una fuerza de tracción de 3.000 kg de fuerza, corrigiese la deformación. El actor ante tal actuación tenia temor o prevención de que el contenedor al estar sometido a tal esfuerzo de tracción hacia el suelo sujeto por los caballetes pudiese volcar, y por ello colocó unos puntales de refuerzo de 40 X 40 mm, comunicándoselo al encargado Gerardo . Ante tal hecho el encargado para su mayor tranquilidad le ordenó sustituir los puntales puestos por el trabajador por otros de mayor sección, de 100 x 100 mm. El actor procedió a realizar la soldadura de la orejeta pero no en la totalidad del perímetro, esto es 260 mm (120+ 10+120+10 en razón de la base y grosor de la orejeta), sino que lo hizo únicamente en la mitad de su longitud , en virtud del temor al vuelco antes expuesto. Tras ello procedió a iniciar las labores de tracción con el quinal de 3.000 momento en que el que la soldadura cedió, impactando contra el pie del trabajador. CUARTO.- Consta que realizado cálculo de esfuerzo que puede soportar la orejeta soldada a lo largo de su perímetro se supera ampliamente la tracción ejercida por el quinal, siendo la labor de soldadura de orejetas por el actor una actuación que ha llevado a efecto en muchísimas ocasiones con fines similares , teniendo la capacitación de oficial de primera soldador, no realizando totalmente la soldadura por el temor a que el contenedor volcase, prefiriendo que la tensión ejercida en su caso rompiese la soldadura en lugar que producir el vuelco. El actor, con anterioridad al último contrato suscrito con la demandada, había venido prestando servicios para la empresa UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A figurando en los contratos de trabajo aportados que las funciones del actor lo eran como Oficial 1ª-metalúrgico en trabajos de reparación y construcción de contenedores o de montaje de bloques e incluso en tareas de limpieza, no figurando expresamente la contratación como soldador, no siendo equiparables las funciones de una y otra categoría. Apareciendo que el actor es soldador cualificado según certifica el Bureau Veritas en fecha 14-3-00 si bien la autorización es hasta el 14-3-02 , teniendo información-formación sobre riesgos laborales impartidos por Unión Naval de Valencia S.A. QUINTO.- El actor por la caída del quinal por desprendimiento de la orejeta sufrió un golpe en el pie derecho utilizando en tal momento botas de seguridad marca FAL modelo 30 marcado CE, EN 345-1, pese a lo cual sufrió el golpe en el empeine que no produjo fractura alguna, iniciándose situación de Incapacidad Temporal siendo inmovilizado con yeso 14 días y posterior vendaje elástico, presentando sensación dolorosa en muslo, generándosele una insuficiencia venosa profunda crónica y recurrente y síndrome postrombótico. En razón de tales dolencias al actor le fue reconocida la prestación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo , con efectos de 31-10-03 sobre una base reguladora de 1.802,06 euros. El actor por consecuencia del accidente presenta también un trastorno depresivo. SEXTO.- El actor en razón de la Incapacidad Temporal en el periodo de 14-6-02 a 31-10-03 ha percibido la cantidad de 23.264,64 euros , habiéndose constituido un capital coste con el fin de abonar la prestación de Incapacidad Permanente Total de 188.878,93 euros (30% a cargo del reaseguro de la Tesorería General de la Seguridad Social y 70% a cargo de la Mutua aseguradora).SEPTIMO.- El actor ha sido declarado por Resolución de fecha 14-5-04 minusválido a los efectos prevenidos en el Real decreto 1971/99 de 23 de Diciembre con un grado de minusvalía del 45% debido a una limitación de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa, limitación funcional "en ambos miembros inferiores por trombosis venosa" de etiología vascular y trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología no filiada, que supone un grado de discapacidad del 36% que incrementado con los factores sociales complementarios por 9 puntos suponen el 45% de minusvalía reconocida. OCTAVO.- Las mercantil Unión Naval de Containers S.L. es una empresa metalúrgica del sector naval con una plantilla de 12 trabajadores estando ubicada dentro de las instalaciones de Unión Naval de Valencia S.A. perteneciente al mismo grupo, apareciendo acreditado que las actuaciones preventivas de riesgos laborales en Unión Naval de Containers S.L. corre a cargo de personal de Unión Naval de Levante S.A. y bajo su directa vigilancia y supervisión. NOVENO.- En razón del accidente sufrido por el actor, la Inspección de Trabajo efectuó visita de inspección el 25-3-03 y levantó acta de Infracción 2876/2003, al considerar que la formación de actor no era suficiente para la realización del trabajo encomendado, siendo necesaria la realización de un proyecto técnico con especificaciones concretas sobre los cálculos de la soldadura a realizar y el dimensionamiento y distribución de la misma. Se propuso la imposición a la empresa UNION NAVAL CONTAINERS , S.L, solidariamente con la mercantil UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A, de una sanción por infracción grave, por importe de 1.502,54 euros, por una infracción grave tipificada en el art.12.16b) del R.D Legislativo 5/00, sin apreciar circunstancias agravantes , aplicada en su grado mínimo; y ello en por infracción del articulo 14,2,( Derecho a la protección frente a los riesgos laborales), 15 párrafo i,(falta de las debidas instrucciones) y 16 ,( falta de evaluación y planificación para evitar el riesgo), todos ellos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Dicha sanción fue impugnada y confirmada en vía administrativa. Interpuesto recurso ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el Juzgado de dicha Jurisdicción nº5 de Valencia dictó Sentencia firme en fecha 5-4-05, en procedimiento abreviado nº 285/04, estimando el recurso interpuesto por UNION NAVAL CONTAINERS, S.L contra la Resolución de 23-2-04 que confirmó, en alzada, la Resolución sancionadora de 14- 11-03 del Director Territorial de Empleo y Trabajo de Valencia. Dicha Sentencia razona su decisión manifestando que "en el acta constan como medios de comprobación: el examen del lugar , entrevista con Jefes y Técnicos de prevención e informes, que en el acta se dicen que se incorporan al expediente, pero lo cierto es que no obran en el expediente remitido, ni se transcriben en el acta, como tampoco el resultado de la entrevista ni se identifica personalmente a los entrevistados"; se razona también que el Inspector llega a las tres conclusiones que se detallan en el acta y se transcribe en la referida Sentencia , de las que las dos primeras se recogen solamente hechos y el segundo, "el ordinal tercero, que no recoge hechos, sino valoraciones, consideraciones del Inspector , que, en definitiva, no son otra cosa que la emisión de un juicio de valor, no amparado en la presenución de certeza de las actas sobre la necesidad de que hubiera un proyecto,, así dice que en el apartado tercero, "a juicio de esta Inspección"...., cuando es en los hechos donde hay que determinar los comprobados por el inspector que sean susceptibles de constituir la infracción por la que se sanciona. Y además lo efectúa en base a unos informes técnicos que ni se transcriben ni constan en el expediente , lo que causa indefensión y se impide un efectivo control jurisdiccional; además de no indicarse la concreta normativa infringida, ya que solo se recogen las obligaciones genéricas, cuando la sanción se impone por infracción grave tipificada en el artículo 12.16b ) , que consiste precisamente en el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que crea un riesgo grave para la integridad física o salud de los trabajadores, en materia de ..diseño, elección, instalación, dispositivos , utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo. No se sanciona por infracciones tipificadas incluso en otros apartados del mismo precepto, como es la falta de evaluación del riesgo, incumplimientos de planificación preventiva, ni por incumplimientos sobre formación e información, que tienen sus propios tipos ( art.12, 1 , 6,7,8 ).- que además hubiera requeiro su correcta descripción en los hechos , al respecto-, sino sólo por la indicada infracción específica del artículo 12.16b ) que exige la determinación de la concreta normativa específica y del concreto incumplimento conforme a la misma, lo que no se contiene". DÉCIMO.- También se realizó informe del accidente por el Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo que obrando en autos se da por reproducido. UNDÉCIMO.- Por otra parte en virtud del accidente y las prestaciones reconocidas al actora y a propuesta de la Inspección de Trabajo de fecha 18-7-03 se inició expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad resolviéndose en fecha 21-5-04 la responsabilidad de las codemandadas Unión Naval de Containers, S.L. y Unión Naval de Valencia S.A. por faltas de medidas de seguridad , con un recargo del 30%. Contra dicha Resolución las empresas demandadas, a través de su representante legal, presentaron conjuntamente reclamación previa alegando que el acta no era firme, que el trabajador era cualificado, con formación e información suficientes y con experiencia , negligencia del trabajador, caso fortuito y por tanto inexistencia de nexo causal. Dicha reclamación fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 29-9-04( fecha de registro de salida de 4-10-04) que entendió que tales afirmaciones no desvirtuaban los hechos contenidos en el acta de la Inspección. DUODÉCIMO.- Que el letrado D. José Benet, en nombre de las empresas demandadas , en mayo de 2005, presentó ante el INSS escrito acompañando la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo de fecha 5-4-05 y solicitando que se dejase sin efecto el procedimiento de Recargo y la Reclamación de deuda por capital coste del referido cargo. La Entidad Gestora, a la vista de dicha Sentencia y de informe del EVI, dictó en fecha 6-7-05 ( fecha de registro de salida de 11-7-06) nueva Resolución en el sentido de no apreciar incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, al dejar sin presunción de certeza del acta de infracción, y por tanto el contenido y la descripción del accidente, así como la normativa infringida , que eran la base de las resoluciones dictadas por esa Dirección Provincial, por lo que acordaba "Estimar la revisión solicitada previa a la vía jurisdiccional del orden social presentada y declarar que las empresas Unión Naval de Valencia S.A y la Unión Naval de Containers, S.L no deben ser condenadas al pago del incremento de las prestaciones derivadas del accidente no laboral( se entiende quiso decir laboral) sufrido por D. Ricardo el 14-6-02" . En dicha Resolución se comunicaba al actor que contra la misma podía interponer directamente demanda ante el juzgado de lo Social en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de su recepción, de conformidad con el art.71 d ela LPL . El INSS no dio traslado previo de dicha resolución a la parte actora, a la que notificó la anulación del recargo en fecha 2-8-05. DÉCIMOTERCERO.- Que la reclamación de deuda a las empresas demandadas por recargo de prestaciones que había emitido la TGSS por un importe total de 60.758?69 euros, fue anulada por Resolución de recurso de alzada de fecha 17-6-05, fundada en haberse procedido por parte del INSS a revisar y dejar sin efecto las resoluciones que declararon la responsabilidad de dichas mercantiles en el recargo. DÉCIMOCUARTO.- Que, también por consecuencia del accidente objeto de autos , el trabajador formuló demanda de indemnización de daños y perjuicios contra ambas mercantiles demandas y contra Banco Vitalicio Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A, aseguradora civil de Unión Naval de Valencia , S.A, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº1 de esta ciudad ( autos 1436/04). En fecha 31-3-05 se dictó Sentencia( que obrando en autos se da por reproducida)-cuyos hechos probados primero a octavo coinciden con los correlativos de esta Sentencia- en la que se desestimó la pretensión actora. Dicha Sentencia fue revocada por la de la sala de lo social del T.S.J. de la comunidad Valenciana de fecha 6-4-06( que obrando en autos se da igualmente por reproducida)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada UNION NAVAL VALENCIA, S.A. habiéndose impugnado por la actora y la demandada Unión Naval Containers, S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Por la representación letrada de la codemandada "Unión Naval Valencia, S.A." se formula recurso frente a la Sentencia que estimó la demanda y condenó solidariamente a dicha mercantil a asumir el recargo del 30% sobre las prestaciones económicas reconocidas al demandante derivadas de un accidente laboral sufrido por aquél trabajador el 14 de junio de 2002; así, el único de los motivos de dicho recurso, que se enmarca en el artículo 191 "c" de la L.P.L ., censura a la Sentencia la indebida aplicación del artículo 123.1 de la LGSS, en relación con el artículo 24.2 de la C.E y de la jurisprudencia que cita, argumentando en síntesis que el error de la Juzgadora de instancia a la hora de condenar a su representada, proviene de que , en lugar de aplicar el citado recargo de forma restrictiva , al tener carácter punitivo, procede a imponerlo a pesar de no existir relación de causalidad entre la pretendida infracción y el daño producido, ni tampoco darse un incumplimiento de las obligaciones preventivas del empresario.

Para decidir el recurso debe partirse, en definitiva, de lo que figura incorporado al relato histórico de la Sentencia recurrida, en cuyo ordinal tercero se describen los avatares que dieron lugar al accidente laboral origen de este proceso, ocurrido cuando el demandante procedía a reparar un contenedor de 4.000 kilos, para lo cual procedió a soldar unas piezas a fin de enderezar unos caballetes metálicos que se apoyaban en el suelo y que sostenían el citado contenedor , todo ello con la finalidad de que un quinal que realizaría una fuerza de tracción de 3.000 kg. corrigiese la deformación de la viga inferior del contenedor.

Desde esta perspectiva, y aunque en principio, como ya se hace eco la propia Sentencia recurrida, la circunstancia de que el trabajador no soldara todo el perímetro del contenedor pudo obedecer al temor de que este volcara por el esfuerzo de tracción a que estaba sometido, lo que en definitiva originó el accidente, al desprenderse la oreja metálica y caer el quinal , golpeando este en el pie del operario, realmente no se pueden desconocer hechos que contribuyeron a dicha incorrecta práctica, en concreto ausencia de una adecuada información sobre la forma de ejecutar el trabajo antedicho, como pone de relieve el informe del Gabinete de Seguridad e Higiene, que recalca la ausencia de orden de trabajo de cómo efectuar la soldadura, con indicación del tipo de electrodo a utilizar , la longitud y el espesor de la soldadura, e igualmente debe remarcarse que el actor no se hallaba cualificado para efectuar la soldadura aludida, como así lo establece el cuarto hecho probado "in fine" de la Sentencia objeto de recurso.

Por tanto, en suma, haciendo la Sala como propias las densas consideraciones realizadas en la sentencia recurrida al hilo del incumplimiento de la empresa en materia de prevención de riesgos , en tanto el trabajador ni estaba capacitado plenamente para realizar el trabajo encomendado ni tampoco se le dieron instrucciones precisas de cómo debió ejecutarlo, es por lo que se confirmará la resolución judicial recurrida, sin que sea relevante el hecho de que, como se expone en el recurso, el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Valencia anulara el acta levantada por la Inspección de Trabajo derivada de dicho accidente , pues dicha decisión se fundó en meras cuestiones formales que en nada afectan al fondo de lo aquí controvertido.

Consecuentemente, se desestimara el recurso y se confirmará la Sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de UNION NAVAL VALENCIA, S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia de fecha 20-02-07 en virtud de demanda formulada por D. Ricardo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir, y se condena a la recurrente al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.