Sentencia Social Nº 2952/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2055/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8016754
EBO
Recurso de Suplicación: 2055/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 11 de mayo de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2952/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Roque frente a la Sentencia del Juzgado Social 32
Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 361/2015 y siendo
recurrido Distribución y Reparto S.L.U. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de abril de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda de despido promovida por don Roque frente DISTRIBUCIÓN Y REPARTO, S.L.U., y DECLARO la procedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha de efectos 18/03/2015 con la consecuente absolución de la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en lo relativo a dicha acción. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor, don Roque , trabaja por cuenta y orden de la empresa DISTRIBUCIÓN Y REPARTO, S.L.U., dedicada a la actividad de reparto de prensa diaria, desde el 22/05/2000, como repartidor, a jornada a tiempo parcial, y percibiendo un salario de 1.056,15-euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

(Folios 64 a 75)

SEGUNDO.- En fecha 18/03/2015 la empresa demandada comunicó al actor, una carta de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos del mismo 18/03/2015.

(Folios 5 a 24)

TERCERO.- La empresa demandada se dedica al reparto de prensa diaria en los domicilios de los suscriptores de los periódicos y publicaciones que son sus clientes; el actor desempeñaba funciones como repartidor, conduciendo una motocicleta con placas de matrícula .... RXR y teniendo asignada la ruta 306.

(Hecho pacífico entre las partes)

CUARTO.- El día 24/01/2015 el actor, conduciendo la motocicleta antes indicada y realizando la ruta 306, efectuó las siguientes entregas: a) Entregó prensa en una pastelería sita en la calle Clot con la calle Valencia. El cliente suscriptor figura en las hojas de ruta como ubicado en la calle Valencia nº 671, pero la entrega se efectuaba desde hacía un año en la indicada pastelería por indicación del suscriptor.

b) Entregó prensa en el Bar Montferri sito en la calle Clot con Navas de Tolosa. Dicho bar es suscriptor de la publicación entregada.

c) Entregó prensa en un quiosco de la calle Bac de Roda con Concili de Trento porque el suscriptor correspondiente a la dirección que en las ruta aparece como 'Concili de Trento 131' indicó que se dejara en dicho quiosco.

d) Entregó y recogió prensa en un quiosco ubicado en la calle del Clot junto al mercado. Dicha entrega no aparece en el listado de suscriptores a entregar en la hoja de ruta.

(Interrogatorio de la empresa, testificales del Sr. Arcadio y Sra. Melisa y folios 9 a 25 y 101 a 130)

QUINTO.- El día 02/02/2015 el actor, conduciendo la motocicleta antes indicada y realizando la ruta 306, efectuó las siguientes entregas: a) Entregó prensa en el bar 'La Familia' sito en la calle Huelva, nº 39.

b) Entregó prensa en el bar 'Jin Mei Yuan', sito en la plaza Gabriela Mistral, nº 24.

c) Entregó prensa en el bar 'Els Amics', ubicadao en la calle Josep Miret, nº 4.

Ninguno de los tres bares indicados son clientes suscriptores de las publicaciones de prensa que reparte la demandada, ni consta que hayan suscriptores que hubieran ordenado hacer sus entregas en los indicados bares.

(Testificales Don. Arcadio Doña. Melisa y folios 9 a 25 y 101 a 130

SEXTO.- El actor interpuso papeleta de conciliación en fecha 08/04/2015 celebrándose el intento de conciliación el día 29/04/2015 con el resultado de 'sin acuerdo'. Y dedujo la demanda directora de este procedimiento en fecha 17/04/2015.

(Folios 1 a 25 y 31)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, calificando su despido de procedente. Con su recurso de suplicación el actor plantea un único motivo, que ampara procesalmente en el apartado c) del art.193 de la LRJS , para denunciar la infracción, por interpretación errónea, del art. 54.2.d) del ET y de los arts. 28 y 29 del convenio colectivo aplicable, el convenio colectivo de la empresa demandada, Distribucio#n y Reparto, SL, para el año 2014 (código nu#m. 08001332011994).

Argumenta el recurrente que se le impuso la sanción de despido por un conjunto de hechos y no se han probado en su totalidad, que tampoco se ha probado la finalidad fraudulenta de su actuación y que no se ha causado ningún perjuicio a la empresa; por lo que invoca la teoría gradualista y considera que el despido es una sanción desproporcionada.

Conforme al art. 28 del convenio aplicable al caso, constituye una infracción muy grave el 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', y en el art, 29, entre las sanciones posibles para tal tipo de infracciones se prevé el despido.

El Tribunal Supremo en relación con el deber de buena fe contractual ha señalado que la misma se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( Sentencia de 21 mayo 1990 ) pudiéndose transgredir la buena fe, no sólo por dolo dirigido a conculcar un deber del trabajador, sino por negligencia culpable, por lo que habrá de ponderarse si la actuación del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe de forma grave y culpable para calificar un despido como procedente, debiendo tenerse en cuenta si se trata de una relación en que, dadas las circunstancias, no existe un control directo de la prestación por el empresario ( Sentencia de 22 febrero 1990 ), de modo que para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solo se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1, con un incumplimiento grave y culpable ( Sentencia de 24 enero 1990 ).

Por otro lado y por lo que respecta a si en el caso de un quebranto de la buena fe contractual es posible aplicar judicialmente la teoría gradualista o el simple incumplimiento contractual afectante a este básico principio debe comportar la aplicación de la sanción de despido (tal y como muchas sentencias del TS resolvieron), la sentencia del TS de 19 de julio de 2010 (RCUD 2643/2009 ) razona que 'la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe (...) La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

En el presente caso, no se cuestionan los hechos, y de ellos resulta que el actor, que prestaba servicios como repartidor de prensa entre los suscriptores, al menos en cuatro ocasiones, hizo entrega de ella a quienes no tenían esa condición. El actor no ha alegado en ningún momento que tal conducta respondiera a error, por lo que hemos de considerar que voluntaria y conscientemente suministraba el servicio y el producto a quien no correspondía, disponiendo así a su criterio de lo que constituía el negocio de la empresa, en tanto que privaba a los verdaderos clientes de los servicios y los proporcionaba a otros que no lo eran; lo cual, además y aunque no es requisito necesario, sí supone un perjuicio al menos para la imagen de la empresa. Tal proceder supone defraudar gravemente la confianza depositada por el empleador en el demandante, y dado que queda probado que además se hizo dolosamente, los hechos son merecedores de la calificación de la infracción muy grave prevista en el art. 28, en su apartado antes transcrito.

Por lo que respecta a la sanción que le corresponde, dado que el art. 29 del convenio prevé, entre otras posibles, la de despido, y la elección corresponde al empresario, procederá confirmar la sentencia que declaró su procedencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

'Que DESESTIMO la demanda de despido promovida por don Roque frente DISTRIBUCIÓN Y REPARTO, S.L.U., y DECLARO la procedencia del despido sufrido por la parte actora con fecha de efectos 18/03/2015 con la consecuente absolución de la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en lo relativo a dicha acción. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El actor, don Roque , trabaja por cuenta y orden de la empresa DISTRIBUCIÓN Y REPARTO, S.L.U., dedicada a la actividad de reparto de prensa diaria, desde el 22/05/2000, como repartidor, a jornada a tiempo parcial, y percibiendo un salario de 1.056,15-euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

(Folios 64 a 75)

SEGUNDO.- En fecha 18/03/2015 la empresa demandada comunicó al actor, una carta de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, en la que le comunicaba su despido disciplinario con efectos del mismo 18/03/2015.

(Folios 5 a 24)

TERCERO.- La empresa demandada se dedica al reparto de prensa diaria en los domicilios de los suscriptores de los periódicos y publicaciones que son sus clientes; el actor desempeñaba funciones como repartidor, conduciendo una motocicleta con placas de matrícula .... RXR y teniendo asignada la ruta 306.

(Hecho pacífico entre las partes)

CUARTO.- El día 24/01/2015 el actor, conduciendo la motocicleta antes indicada y realizando la ruta 306, efectuó las siguientes entregas: a) Entregó prensa en una pastelería sita en la calle Clot con la calle Valencia. El cliente suscriptor figura en las hojas de ruta como ubicado en la calle Valencia nº 671, pero la entrega se efectuaba desde hacía un año en la indicada pastelería por indicación del suscriptor.

b) Entregó prensa en el Bar Montferri sito en la calle Clot con Navas de Tolosa. Dicho bar es suscriptor de la publicación entregada.

c) Entregó prensa en un quiosco de la calle Bac de Roda con Concili de Trento porque el suscriptor correspondiente a la dirección que en las ruta aparece como 'Concili de Trento 131' indicó que se dejara en dicho quiosco.

d) Entregó y recogió prensa en un quiosco ubicado en la calle del Clot junto al mercado. Dicha entrega no aparece en el listado de suscriptores a entregar en la hoja de ruta.

(Interrogatorio de la empresa, testificales del Sr. Arcadio y Sra. Melisa y folios 9 a 25 y 101 a 130)

QUINTO.- El día 02/02/2015 el actor, conduciendo la motocicleta antes indicada y realizando la ruta 306, efectuó las siguientes entregas: a) Entregó prensa en el bar 'La Familia' sito en la calle Huelva, nº 39.

b) Entregó prensa en el bar 'Jin Mei Yuan', sito en la plaza Gabriela Mistral, nº 24.

c) Entregó prensa en el bar 'Els Amics', ubicadao en la calle Josep Miret, nº 4.

Ninguno de los tres bares indicados son clientes suscriptores de las publicaciones de prensa que reparte la demandada, ni consta que hayan suscriptores que hubieran ordenado hacer sus entregas en los indicados bares.

(Testificales Don. Arcadio Doña. Melisa y folios 9 a 25 y 101 a 130

SEXTO.- El actor interpuso papeleta de conciliación en fecha 08/04/2015 celebrándose el intento de conciliación el día 29/04/2015 con el resultado de 'sin acuerdo'. Y dedujo la demanda directora de este procedimiento en fecha 17/04/2015.

(Folios 1 a 25 y 31)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador, calificando su despido de procedente. Con su recurso de suplicación el actor plantea un único motivo, que ampara procesalmente en el apartado c) del art.193 de la LRJS , para denunciar la infracción, por interpretación errónea, del art. 54.2.d) del ET y de los arts. 28 y 29 del convenio colectivo aplicable, el convenio colectivo de la empresa demandada, Distribucio#n y Reparto, SL, para el año 2014 (código nu#m. 08001332011994).

Argumenta el recurrente que se le impuso la sanción de despido por un conjunto de hechos y no se han probado en su totalidad, que tampoco se ha probado la finalidad fraudulenta de su actuación y que no se ha causado ningún perjuicio a la empresa; por lo que invoca la teoría gradualista y considera que el despido es una sanción desproporcionada.

Conforme al art. 28 del convenio aplicable al caso, constituye una infracción muy grave el 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas', y en el art, 29, entre las sanciones posibles para tal tipo de infracciones se prevé el despido.

El Tribunal Supremo en relación con el deber de buena fe contractual ha señalado que la misma se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( Sentencia de 21 mayo 1990 ) pudiéndose transgredir la buena fe, no sólo por dolo dirigido a conculcar un deber del trabajador, sino por negligencia culpable, por lo que habrá de ponderarse si la actuación del trabajador entraña o no transgresión de la buena fe de forma grave y culpable para calificar un despido como procedente, debiendo tenerse en cuenta si se trata de una relación en que, dadas las circunstancias, no existe un control directo de la prestación por el empresario ( Sentencia de 22 febrero 1990 ), de modo que para que se produzca la transgresión de la buena fe contractual solo se precisa la existencia de una relación laboral, la violación de los deberes de fidelidad y que el trabajador actúa con conocimiento de su conducta vulneradora, aunque no exija la concurrencia de un dolo específico, al conformarse el artículo 54.1, con un incumplimiento grave y culpable ( Sentencia de 24 enero 1990 ).

Por otro lado y por lo que respecta a si en el caso de un quebranto de la buena fe contractual es posible aplicar judicialmente la teoría gradualista o el simple incumplimiento contractual afectante a este básico principio debe comportar la aplicación de la sanción de despido (tal y como muchas sentencias del TS resolvieron), la sentencia del TS de 19 de julio de 2010 (RCUD 2643/2009 ) razona que 'la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe (...) La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

En el presente caso, no se cuestionan los hechos, y de ellos resulta que el actor, que prestaba servicios como repartidor de prensa entre los suscriptores, al menos en cuatro ocasiones, hizo entrega de ella a quienes no tenían esa condición. El actor no ha alegado en ningún momento que tal conducta respondiera a error, por lo que hemos de considerar que voluntaria y conscientemente suministraba el servicio y el producto a quien no correspondía, disponiendo así a su criterio de lo que constituía el negocio de la empresa, en tanto que privaba a los verdaderos clientes de los servicios y los proporcionaba a otros que no lo eran; lo cual, además y aunque no es requisito necesario, sí supone un perjuicio al menos para la imagen de la empresa. Tal proceder supone defraudar gravemente la confianza depositada por el empleador en el demandante, y dado que queda probado que además se hizo dolosamente, los hechos son merecedores de la calificación de la infracción muy grave prevista en el art. 28, en su apartado antes transcrito.

Por lo que respecta a la sanción que le corresponde, dado que el art. 29 del convenio prevé, entre otras posibles, la de despido, y la elección corresponde al empresario, procederá confirmar la sentencia que declaró su procedencia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto Roque contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona en los autos seguidos con el nº 361/2015, a instancia de Roque contra DISTRIBUCIÓN Y REPARTO, S.L.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.