Sentencia Social Nº 2953/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2011 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 375/11 AN Sent. Núm. 2.953/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a tres de Noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.953/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Borja contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, Autos nº 355/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos , se presentó demanda por Don Borja contra Novomármol, S.L. y Novoencimeras, S.L. y con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 20 de Septiembre de 2.010 por el Juzgado de referencia , en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante es Oficial de primera Cortador Marmolista, con antigüedad desde 07 de agosto de 2004; no es representante del personal; el 08 de marzo de 2010 recibió carta de despido objetivo.

Se encuentran baja médica desde 18 de noviembre de 2009 hasta la actualidad.

SEGUNDO.- El salario a efectos de despido será el aplicado por la empresa de 45 ,88 deudos diarios según se razonará; de utilizar las últimas nóminas completas resultaría un salario diario de 43,15; se ha aportado el convenio colectivo publicado en el boletín de la provincia el día 22 Oct. de 2008; no constan actualizaciones.

TERCERO.- La carta de despido objetivo indica que el trabajador según empresa conoce la situación económica ante pérdidas continuadas al ser empresas auxiliares Héctor de la construcción desde el año 2008 se hace constar tuvo unos beneficios antes de Impuestos en el 2007 de 26.449 euros; y que en 2008 hubo pérdidas antes de Impuestos de 148.946; y que en año 2009 el balance provisional tiene unas pérdidas de 198.409 ?; que todo ello indica una disminución clara de pedidos y un importante número de impagados; y que por tal motivo se procede a la extinción de los tres últimos contratos de trabajo que existían en la empresa: el del demandante, el Sr. Teodosio y el del señor Abilio ; se hace constar que a razón de 45,88 ? la indemnización ya en su 60% (por ser empresa de menos de 25 trabajadores ) este 3.073 , 78 ?.

Se le hace transferencia a su cuenta ese mismo día y los efectos despido es del propio 8 de marzo de 2010.

CUARTO.- Novomármol S.L. tenía como socios, últimamente, a dos matrimonios, cada uno con el 50% de las participaciones sociales; los apellidos del esposo, de uno de ellos, coinciden con los del aquí demandante; ha existido una conflictividad entre cada mitad de accionistas que ha provocado la presentación de una solicitud de disolución ante el juzgado Mercantil el 20 de abril de 2010 y se admite por auto de 24 de mayo.

La entidad codemandada Novoencimeras S.L. se constituye ante notario a finales de 2009 por el Sr. Fernando que era uno de los socios de Novomármol, quien últimamente ha vendido esta sociedad en fecha 8 de mayo de 2010 al señor Norberto , quien es el único accionista actual y quien representa a Novoencimeras S.L. en el acto del juicio.

La nave principal de Novomármol fue dada en el pago de sus deudas y también la maquinaria considerada como de mayor entidad; la pequeña maquinaria se utilizó por los trabajadores que habiendo pertenecido a Novomármol pasan a Novoencimeras, son los fijos o más antiguos quienes llevaron su propia maquinaria de uso individual; la clientela que existía con la primera sociedad fue utilizada en el funcionamiento de la segunda, que también intentó conseguir nuevos clientes; existen vehículos del anterior sociedad con garantías de préstamo y alguno se ha vendido; la segunda sociedad dio de alta a algunos trabajadores de la primera respetándoles la antigüedad que tenían.

El Sr. Fernando ejercía codirección en la primera sociedad y gestión única en la segunda; Novomármol S.L. cerró sus instalaciones en febrero de 2010; en diciembre de 2009 existían 19 personas en alta con la primera sociedad; posteriormente disminuyó el número hasta ser diez un mes; 10 otro e incluso 18 en otro; Seis de los últimos trabajadores , pasaron a trabajar en Novoencimeras S.L.

QUINTO.-No ha existido preaviso; el importe de 30 días a razón del salario dicho supone 1.376, 40 ?.

SEXTO.- Existe sentencia en el Juzgado Social número Uno con fecha 27 de julio de 2010 , donde no se admite subrogación de Novoencimaras S.L., se desestima la demanda, aunque no existiese el preaviso, existe condena exclusivamente al abono del preaviso no realizado absolviendo a esa S.L. ; han existido otras demandas por despido objetivo, donde se ha aceptado la justificación de la medida extintiva.

SÉPTIMO.- Los datos económicos que constan en la carta despido objetivo coinciden con la documentación que ha redactado la empresa; la declaración del Impuesto sobre sociedades del ejercicio 2008 finaliza con un total de ingresos y gastos reconocidos de 144.465,67 ? en sentido negativo; en la declaración por I.V.A. de 2008 aparece como líquido ingresado devolver el resultado de 4.481,93 , también con resultado negativo; en la declaración sobre Impuesto sobre el Valor Añadido referida al ejercicio 2009 y fechada el 30 de enero de 2010, en el modelo 390, tiene un resultado final en su página 5 , de 854,05 ?; así consta en la documental aportada por el propio demandante en la primera suspensión."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por las demandadas Novomármol, S.L. y Novoencimeras, S.L.

Fundamentos

ÚNICO : El actor prestó servicios para la empresa demandada Novomármol S.L. hasta el 8 de marzo de 2010, fecha en la que fue despedido por causas objetivas mediante carta. La Sentencia recurrida desestima la demanda y declara el despido procedente. La parte recurrente denuncia, como único motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 44, 1.2 , 51.1 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, invocando la improcedencia del despido al haber existido subrogación empresarial. El artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral , quedando el nuevo empresario subrogado en los Derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior , incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente" . Y concreta el párrafo segundo que "a los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ". Invoca la parte recurrente que debe condenarse solidariamente a todas las empresas codemandadas ya que debe procederse a la aplicación de la teoría del levantamiento del velo o, bien considerar que existe un grupo de empresas. En el caso de autos , no puede aplicarse la teoría del levantamiento del velo, pues no ha quedado acreditada la existencia de maquinaciones fraudulentas encaminadas a encubrir al empresario real, sin que sea suficiente la coincidencia de administradores o de personas físicas propietarias de parte del capital social y, sin que se haya probado la utilización de mecanismos para descapitalizar a la empresa condenada. Por el contrario, la invocación de la parte recurrente relativa a la existencia de un grupo de empresas, se comparte por esta Sala, que ya se ha pronunciado al respecto, sobre las mismas empresas en la Sentencia de 26 de mayo de 2011 . Para que exista un grupo de empresas, desde el punto de vista laboral , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: la existencia de un funcionamiento unitario de las empresas, la confusión patrimonial y la confusión de plantillas. En este sentido, los trabajadores deben prestar sus servicios indiferenciadamente en las empresas del grupo, con una apariencia externa de unidad empresarial, de dirección unitaria y de "caja única". En el caso de autos, no sólo se ha demostrado la coincidencia subjetiva en los órganos de administración de las sociedades y la realización de alguna operación de compraventa de acciones, sino que los objetos sociales son idénticos, la dirección de ambas es unitaria o común, y la mayoría de los trabajadores de Novomármol , S.L. han pasado a prestar servicios en Novoencimeras , S.L. Por consiguiente, al no haber quedado acreditado que concurrieran las causas económicas invocadas en la carta de despido objetivo entregada al actor, en la empresa Novoencimeras, S.L. , debe concluirse que el despido merece la calificación de improcedente , de conformidad con los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores . Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la Sentencia recurrida y, la estimación de la demanda declarando el despido improcedente, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas , a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 11.699,40 ?, -computándose cualquiera que sea la opción, lo abonado en concepto de indemnización por el despido objetivo- , debiendo abonar en todo caso, cualquiera que sea el sentido de la opción, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo , si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Don Borja debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y , en sustitución de la misma, estimando íntegramente la demanda debemos declarar y declaramos el despido del actor improcedente, condenando solidariamente a las dos empresas demandadas, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 11.699,40 ?, -computándose cualquiera que sea la opción, lo abonado en concepto de indemnización por el despido objetivo- , debiendo abonar en todo caso, cualquiera que sea el sentido de la opción, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la notificación de esta Sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo , si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que , transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento , que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se advierte igualmente a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" nº 4052000065-(nº de Recurso y año) , abierta en la sucursal del Banco Español de Crédito (BANESTO) oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avenida de Málaga nº 4, indicando el número del recurso ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala , que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.