Sentencia SOCIAL Nº 2953/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1894/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2953/18
ILTMO.SR.D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D.FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 20 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1894/18 , interpuesto por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.
contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 26 de abril de 2018 , en Autos
núm. 35/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Romeo Y Rosendo en reclamación de DESPIDO, contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2018 , que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Rosendo y D. Romeo contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., declaro IMPROCEDENTE el despido de los actores efectuado el 1 de diciembre de 2017, y condeno a la empresa demandada a la readmisión de los trabajadores en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir, a razón respectivamente de 57,60 € y 48,49 € diarios respectivamente o, a elección del empresario, a que abone 48.743,42€ a D. Rosendo , y 34.912,80€ a D. Romeo , en concepto de indemnización por el despido.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.-Para la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., con C.I.F. A79252219 y domicilio social en Madrid, dedicada a la actividad de seguridad, han prestado servicios como trabajadores dependientes, con categoría de vigilantes de seguridad, en la provincia de Jaén, los actores siguientes: D. Rosendo , con D.N.I. NUM000 , antigüedad de 23 de abril de 1993y un salario diario de 57,60€, excluido plus de transporte y de vestuario, e incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

D. Romeo , con D.N.I. NUM001 antigüedad de 12 de octubre de 1999y un salario diario de 48,49€, excluido plus de transporte y de vestuario, e incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral se regía por el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad (BOE nº 29, de 1 de febrero de 2018, vigente desde el 1 de enero de 2017).

El artículo 46 del Convenio, sobre 'Indemnizaciones o Suplidos', dispone lo siguiente: 'a) Plus de Distancia y Transporte.- Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso.

Su cuantía, en cómputo anual, será de 1.293,36 euros en 2017, 1.319,28 euros en 2018, 1.345,68 euros en 2019 y 1.372,56 euros en 2020, y redistribuida en doce mensualidades, según se establece en la columna correspondiente del Anexo Salarial.

b) Plus de Mantenimiento de Vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad, considerándose a estos efectos, como indemnización por mantenimiento de vestuario. Su cuantía, según nivel funcional, en cómputo anual, y redistribuida en doce mensualidades, se establece en la columna correspondiente en el Anexo Salarial, que forma parte de este convenio'.

En las nóminas de los actores se consigna como plus de transporte 107,78 €, y plus de vestuario 87,82 €. Se les abonaron los referidos pluses en 2017 todos los meses del año, de enero a noviembre, en que concluyó la relación laboral (folios 257 a 269, nóminas de D. Rosendo , y folios 272 a 282 respecto de D.

Romeo ), y se cotizaba a la Seguridad Social por estos pluses de transporte y vestuario.

II.-Según vida laboral de los actores, D. Rosendo (folio 14) figura en alta con la demandada desde el 5 de marzo de 1997, procedente por subrogación de GRUPO DE EMPRESAS C.G.M. S.L., y antes de COMPAÑÍA DE SEGURIDAD OMEGA S.L., donde figura en alta desde el 23 de abril de 1993.

D. Romeo (folio 20), figura en alta con la demandada desde el 1 de diciembre de 2014, procedente por subrogación de HALCÓN EMPRESA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA S.A., ESABE VIGILANCIA S.A., GRUPO CONTROL EMPRESA SEGURIDAD S.A., LAFER VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.A., y antes UNSEGUR S.L. ANDALUZA, donde figura en alta desde el 12 de octubre de 1999.

Los actores venían subrogados de la empresa AZUCARERA, cuya contrata de vigilancia se extinguió en 2015, adscribiéndoseles con posterioridad a TRADEMA.

D. Rosendo declaró que estuvo en AZUCARERA unos 22 años, y desde 2015 en TRADEMA, aunque cuando la empresa lo ha necesitado le ha destinado a otros servicios como bancos o el hospital de Andújar. D.

Romeo declaró que desde 1999 estuvo en TRADEMA, y cuando se le requería iba ocasionalmente destinado a otro servicio. Añadió que normalmente el servicio de vigilancia en TRADEMA lo cubrían los dos actores, y D. Evelio ocasionalmente iba para cubrirlos en caso de baja o permisos retribuidos.

D. Evelio es miembro del Comité de Empresa.

III.-El 27 de septiembre de 2017 la empresa SONAE ARAUCO remitió a la demandada la siguiente comunicación (folio 288): 'Muy Sres. nuestros: Nos referimos al Contrato de Arrendamiento de Servicios de Seguridad, do fecha 10 de noviembre do 2014 y sus prórrogas anuales tácitas, que tenemos suscrito con Vdes. para la prestación de sus servicios de vigilancia y protección de nuestras instalaciones industriales sitas en Linares (Jaén).

Por la presente les comunicamos, a todos los efectos legales, que damos por rescindido el referido contrato y sus servicios a la finalización de la actual prórroga anual, esto es, el próximo 30 de noviembre de 2017.

Les Informamos asimismo que hemos tomado la decisión de no contar a partir de esa fecha con un servicio externo de vigilancia y protección permanente, como medida de ahorro de costes generales. No procederá, por tanto, subrogación alguna de los actuales vigilantes que prestan sus servicios en la factoría, en ninguna otra empresa de seguridad.

Agradeciéndoles los servicios prestados a lo largo de estos años, reciban nuestro más cordial saludo.' La demandada contestó la anterior en los siguientes términos (folio 290): 'De acuerdo con su comunicación recibida el dia 28 de septiembre 2017, procederemos a dar por finalizado el servicio de seguridad que le venimos prestando a las 24.00 horas del próximo día 30 de noviembre de 2017.

Dado que nos han manifestado que el servicio de seguridad no se seguirá prestando, a partir del día 1 de diciembre de 2017, por ninguna empresa de seguridad, y ante la imposibilidad de recolocar a los Vigilantes de Seguridad que estaban asignados al mismo, procederemos a extinguir, igualmente, sus contratos de trabajo con efectos del mismo día.

En cualquier caso, hemos de trasmitirles que, si en el plazo de 12 meses a contar desde el citado día 1 de diciembre, decidieran que otra empresa prestase los servicios, iguales o similares, que veníamos prestándoles, habrán, tanto ustedes como la empresa entrante, comunicárnoslo, por cuanto, según establece el artículo 14 del convenio colectivo de aplicación, la obligación de subrogar a los mencionados trabajadores (que cumplen los requisitos a que hace referencia la citada norma) permanece, en tal caso, durante ese periodo.

Quedamos, en cualquier caso, a su disposición para cualquier aclaración que pudieran precisar'.

IV.-El día 1 de diciembre de 2017 le fue entregada al actor carta de despido (folios 23 y 24), del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. nuestro: Por medio de la presente, y al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) en relación con el art. 51, ambos del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa de proceder a rescindir su contrato de trabajo mediante DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS con fecha de efectos del día 1 de diciembre de 2017, todo ello en base a los hechos y fundamentos que seguidamente pasamos a exponer.

En este sentido, nuestro cliente SONAE ARAUCO ESPAÑA (TRADEMA), nos comunicó que con fecha de efectos del día 30 de noviembre de 2017 se procede a la cancelación del servicio de vigilancia que hasta esa fecha se venía prestando en sus instalaciones de TRADEMA en Linares, - servicio éste al que se encuentra usted adscrito-.

Como consecuencia de la cancelación del citado servicio, - que supone la pérdida de un total de 4.936,48 horas de servicio-, por parte del Departamento de Eficiencia Operativa se ha procedido a elaborar un análisis operativo, en virtud del cual, y tras llevarse a cabo un estudio pormenorizado de los servicios y de la plantilla de ese centro de trabajo de Jaén, se obtienen los siguientes datos: Por lo que respecta por un lado a las horas efectivas de prestación de servicios de seguridad contratados con los clientes (horas realizables),- estimando que los mismos tendrán una continuidad tanto de las horas contratadas por el cliente como de su duración (anual) resultan lo siguientes parámetros: De los datos expuestos en la anterior tabla, y una vez considerada la finalización del aludido servicio prestado para el cliente TRADEMA en la localidad de Linares (Jaén), resulta que la empresa cuenta con un total de 79.789,95 horas de trabajo efectivo en cómputo anual, que deberán de ser realizadas por su plantilla.

Si por otro lado tenemos en consideración la plantilla existente en la empresa a la fecha y que asciende a un total de 51 trabajadores, así como las horas de jornada que en cómputo anual establece el Convenio Colectivo estatal para las Empresas de Seguridad (art 41 ), y que asciende a 1782 horas de trabajo efectivo por cada trabajador a jornada completa, resultan como horas trabajables por la plantilla actual, los siguientes datos: % Jornada Frecuencia Total 100% 46 81.972,00 68% 3 3.635,28 61% 1 1.087,02 24% 1 427,68 51 87.121,98 Del análisis conjunto de los datos expuestos, se llega a la conclusión de que existe un exceso de horas contratadas con nuestros trabajadores (horas trabajables) respecto de las horas realizables en función de los servicios contratados con los clientes, si bien estos datos deberán de ser matizados teniendo en consideración el absentismo existente a la fecha en ese centro de trabajo, obteniéndose de ello, los siguientes resultados: Horas Realizables 4.936,48 79.789.95 Horas de Jornada 87.121,98 Absentismo 3,67% - 3.197,38 Horas Trabajables 83.924.60 - 4.134,65 - 2,32 En consecuencia con lo expuesto, resulta que existe un sobredimensionamiento de plantilla no inferior a 2,32 contratos laborales a jornada completa, lo que pone de manifiesto la imposibilidad de reubicarle a usted en otro servicio en ese centro de trabajo de Jaén.

A la vista de los datos expuestos, y teniendo en consideración que usted se encontraba asignado al servicio finalizado, junto con la ineludible necesidad de ajustar los recursos de personal a las necesidades reales de la Compañía, es por lo que nos vemos obligados a proceder a la extinción de su relación laboral por despido objetivo.

Reseñar que de no adoptar la decisión que ahora le participamos, estaríamos incapacitados para ofrecerle trabajo efectivo lo que no es permisible, dado que conculcaría su derecho a una ocupación efectiva y destruiría el equilibrio trabajo/salario, que es la base de toda relación laboral, aumentando las cargas que lastran la capacidad productiva y, en consecuencia, competitiva de esta empresa.

Estamos pues ante causas productivas en origen (por cuanto significa la reducción del volumen de la producción contratada), que devienen en organizativas al generarse dificultades en el reparto del trabajo que impiden el buen funcionamiento de la empresa y afectan a su competitividad.

Por todo lo expuesto, y teniendo en consideración como se ha dicho, que el servicio en el que usted prestaba sus servicios ha finalizado, junto con la circunstancia de que no existe la posibilidad de reubicarle en otro servicio, es por lo que por medio de la presente procedemos a comunicarle formalmente nuestra decisión de extinguir la relación laboral que, hasta este momento, nos une con Ud., al concurrir las causas previstas en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores relacionado igualmente con el 51.1 del mismo texto.

Asimismo en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , junto con la presente procedemos a hacerle entrega de cheque bancario n° 9.881.931 a su favor, por importe de VEINTE MIL QUINIENTOS CINCUENTA EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (20.550,97 €), cantidad ésta correspondiente a la indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio.

Igualmente junto con la presente, procedemos a hacerle entrega de cheque bancario N° 9.881.929 a su favor, por importe de SETECIENTOS CINCUEN T A Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CENTIMOS(758,61€), en concepto de compensación por los 15 días de preaviso que no hemos podido concederle, dando de esta forma cumplimiento a lo establecido en el articulo 53.1 .c) del E.T .

Copia de la presente, le será entregada a la representación legal de los trabajadores.

Rogándole firme copia de la presente como acuse de recibo.

Atentamente, Idéntica carta a la anterior le fue entregada a D. Romeo , variando las indemnizaciones a 17.456,41 € y 670,64 € respectivamente (folio 25 y 26).

En los días siguientes los actores cobraron sus respectivos cheques bancarios por el importe de sus indemnizaciones.

La carta fue notificada al presidente del Comité de Empresa el 1 de diciembre de 2017 (folio 321).

V.-Los actores no han ostentado la condición de representantes de los trabajadores.

VI.-El 13 de diciembre de 2017 se interpuso demanda de conciliación por los actores, intentándose el acto sin efecto el 4 de enero de 2018, por incomparecencia de la empresa.

VII.-Obra en autos acta de reunión nº 4 del Comité de Empresa de la demandada en Jaén (folio 34) de 29 de noviembre de 2017 en la que se recoge, al abordar el punto primero del orden del día, sobre 'Empresa Sonae Arauco Soluciones para la madera S.L.', lo siguiente: 'Primero. La dirección de empresa nos comunica que el 30 de noviembre de 2017 a las 00:00 horas finaliza el servicio de vigilancia en la empresa Sonae Arauco Soluciones para la madera, S.L ubicada en Linares-Baeza, y por lo tanto rescindirán los contratos de trabajo de dos trabajadores que prestan servicio en ese centro.

Los trabajadores afectados son los señores Rosendo y Romeo .

Postura del comité: Se le pregunta sobre la posibilidad de tomar otras soluciones que no sean tan drásticas, al tratarse de dos trabajadores que tienen una amplia experiencia y antigüedad en la empresa.

Se propone a la dirección de empresa varias soluciones como: destinarlos a otros servicios, destinarlos a otros servicios cubriendo vacaciones, bajas, beneficiarse de las horas sindicales, etc.., o esperar un tiempo (un mes o dos) y destinarlos al servicio de nueva creación en el Hospital A.R de Cazorla cuando comience la vigilancia. También se le propone estudiar y analizar cada despido por separado e individualizado.

El Sr. Fulgencio (presidente del comité), se ofrece a solicitarse quince días de licencia sin sueldo para evitar el despido de los dos trabajadores.

Postura de la dirección: Solamente nos propone dos soluciones: 1)Indemnizar a los dos trabajadores antes mencionados por despido objetivo, aceptando y recogiendo el talón pero no haciendo uso de él y permanecer en desempleo por dos meses para presionar a la nueva empresa de seguridad entrante en dicho servicio, si lo hubiere, a subrogarlos. Una vez conseguido el puesto de trabajo, devolverían el talón a Securitas.

2) Si no se consiguiera la primera solución, Securitas S.A. le ofrecería un puesto de trabajo en el hospital A.R. de Cazorla cuando comience la vigilancia, renunciando a la antigüedad adquirida, kilometraje y dietas.

La dirección de empresa no acepta ninguna propuesta del comité, y no hizo el ofrecimiento de destinarlos a otras provincias cercanas.' VIII.-D. Rosendo percibía al mes, según consta en nómina de enero de 2017 (folio 257) en concepto de antigüedad 170,43 € (trienios y quinquenios); y D. Romeo , por el concepto de antigüedad (quinquenios) 108,69 € (folio 277, nómina de junio de 2017).

IX.-Obra en autos acta de reunión nº 5 del Comité de Empresa de la demandada en Jaén (folios 126 y 127) de 16 de enero de 2018 en la que se recoge, al abordar el punto primero del orden del día, sobre absentismo, lo siguiente: 'Primero. La dirección de la empresa nos comunica que el porcentaje de absentismo que ha habido en Jaén durante el año 2017 ha sido del 10.94 %, casi el doble de la media de toda la comunidad andaluza.

Nos trasmite también, la preocupación que tienen con este problema si no se consiguiera reducirlo a unos parámetros llamados normales durante el año 2018. Nos comunican que si se mantuvieran dichos porcentajes o similares en el tiempo, llegarían a plantearse llevar a cabo las medidas pertinentes para atajarlo, pero no nos especifican con exactitud las formas de realizarlo.

También nos comunica que el servicio que tiene un mayor porcentaje de absentismo, es el Hospital A.R. Alto Guadalquivir.

Postura del comité: Este comité está completamente de acuerdo que dicho porcentaje es muy alto y que hay que reducirlo a unos intervalos adecuados. Se le pregunta a la dirección de empresa el modo de colaborar para conseguirlo. No nos especifican claramente la forma de realizarlo, el Sr. Evelio , propuso, poner en los tablones de anuncios de los diferentes servicios, un gráfico en donde venga reflejado los porcentajes de absentismo habidos en los diferentes meses, como sugerencia.' X.-En el juicio prestó declaración como testigo el presidente del Comité de Empresa, D. Fulgencio , quien declaró que el Comité estaba disconforme con los despidos, pues había horas para ser recolocados en la provincia de Jaén, pues se estaban echando muchas horas extraordinarias, había muchos compañeros de baja, y se estaban contratando trabajadores con contratos temporales; que el centro comercial Kiabi no estaba en la relación de centros a cubrir que enumera la carta de despido; que en ésta había datos erróneos, como el absentismo, que la empresa en enero siguiente les dijo que el absentismo estaba por encima del 10 %, cuando en la carta se decía 3,67 %; que después del despido se han hecho 2 contrataciones a tiempo parcial para cubrir KIABI, y otras dos más para cubrir bajas; cuando se extinguió el servicio había en TRADEMA 3 trabajadores, los actores y un tercero, D. Evelio , que iba a sustituir a los anteriores cuando era necesario o a cubrir horas ordinarias, prestando sus servicios también en otros centros; que el Sr. Rosendo fue despedido hace un par de años en las mismas circunstancias, recolocándosele tras ganar el juicio.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Los trabajadores demandantes, vigilantes de seguridad de profesión, interpusieron demanda frente al despido por causas productivas practicado en sus personas en fecha 1 de diciembre de 2017. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 26 de abril de 2018 , complementada con el auto de fecha 9 de mayo de 2018, estimó las demandas interpuestas, declarando la improcedencia de los despidos practicados en fecha 1 de diciembre de 2017, con las consecuencias legales derivadas. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así la modificación del último párrafo del hecho probado segundo, que pasaría tener la siguiente redacción: 'D. Rosendo declaró que estuvo en Azucarera (Linares) unos 22 años, y desde 2015 en Tradema (Linares), habiendo prestado servicio fuera de este centro de trabajo únicamente en dos ocasiones durante el período comprendido entre enero de 2016 y diciembre de 2017 (concretamente el día 6 de abril de 2017 prestó servicios en el hospital de Andújar, y el 14 de junio de 2017 prestó servicios en la sucursal de Unicaja de Jaén). Don Romeo declaró que desde 1999 estuvo en Tradema (Linares), y cuando se la requería iba ocasionalmente destinado a otro servicio, si bien durante el período comprendido entre enero de 2016 y diciembre de 2017 no prestó nunca servicios fuera del centro de trabajo de Tradema (Linares).

Añadió que normalmente el servicio de vigilancia en Tradema (Linares) lo cubrían los dos actores, y D. Evelio ocasionalmente iba para cubrirlos en caso de baja o permisos retribuidos, si bien este trabajador prestaba servicios en distintos centros de trabajo. Están adscritos ambos actores al centro de trabajo de Tradema (Linares), así como localidad de Linares como lugar de trabajo'.

No debe darse lugar a la reforma propuesta, en cuanto que pretende atribuirse a la declaración de trabajadores demandantes, las conclusiones que se extraen de sus partes de servicios correspondientes al período comprendido entre enero de 2016 y diciembre de 2017. Lo que no resulta adecuado a la realidad, independientemente de la defectuosa formulación del hecho probado, que en su redacción actual, no afirma la realidad de su contenido, como correspondería.

Añadido de un último párrafo al hecho probado segundo, que presentaría la siguiente redacción: 'D.

Evelio es miembro del Comité de empresa, y en virtud de dicho cargo y de lo establecido en el artículo 18 del Convenio Colectivo , la empresa tuvo que quedarse con el trabajador para prestar servicios en la misma, por obligación convencional'.

No cabe aceptar la modificación solicitada, en cuanto que la misma viene a proponer la plasmación como hecho probado de lo que constituye en puridad una conclusión jurídica, basada además no en un documento probatorio, sino en el precepto correspondiente del Convenio Colectivo al que se refiere el motivo.

Modificación del hecho probado décimo con el añadido de los siguientes incisos. '... Siendo todos los centros de trabajo propuestos fuera de la localidad de Linares en la que prestan servicios los actores' en relación a la nueva contrata con el centro comercial Kiabi, '... que fue alta después de extinguidos los contratos de los actores, y el centro de trabajo es en Jaén capital'. En relación al absentismo porcentaje de absentismo, '... Siendo el centro de trabajo de mayor absentismo según se dice en enero de 2018 en el hospital A. R. Alto Guadalquivir de Andújar' añadido final del siguiente inciso: 'La plantilla de la empresa la provincia de Jaén ha pasado de 61 a fecha de 31 de diciembre de 2017 (folio 178) a 54 trabajadores a fecha 31 de enero de 2018 (folio 181)'.

Debe darse lugar únicamente a la última de las modificaciones solicitadas, en cuanto que su contenido se corresponde con el de los documentos de afiliación a la Seguridad Social que se invocan a efectos revisores, aunque no como elemento declarado por el presidente del Comité de Empresa, que no consta que mencionara dicho extremo. Por el contrario, no se expresa el documento del que se extraiga la primera de las reformas solicitadas; no se determina la fecha exacta en que dio inicio la nueva contratación con el centro comercial que se indica en la segunda, con lo que no se añade elemento alguno relevante; y resultando la tercera de las modificaciones propuestas ajena al objeto del debate planteado en el recurso.



TERCERO .- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 52 c), en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores . Pone de relieve la empresa recurrente que debería considerarse al efecto el hecho de que ambos trabajadores despedidos estuvieran adscritos a la contrata con la mercantil Tradema, que fue rescindida. No disponiendo la empresa de ningún otro servicio la misma localidad de Linares. Tampoco existirían vacantes en otros centros de trabajo de la provincia de Jaén a la fecha del cese de los actores el 1 de diciembre de 2017.

Aduce la empresa recurrente la concurrencia de causas productivas para justificar la extinción de la relación laboral de los trabajadores, tras comunicar una empresa arrendataria del servicio de seguridad, la finalización del contrato suscrito con la recurrente, en fecha 30 de noviembre de 2017. No consta por lo demás parte sino que los trabajadores fueran fijos en la empresa, si bien es cierto que en los dos últimos años, habían venido prestando sus servicios de manera prácticamente exclusiva, en las instalaciones de la contratante sitas en la localidad de Linares.

La definición de la causa productiva de extinción de la relación laboral, aparece establecida en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por remisión del artículo 52 c) del mismo Cuerpo Legal . Dispone el primero de ellos, que 'Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.' La interpretación del precepto ha sido llevada a cabo por la doctrina jurisprudencial, pudiendo citarse al efecto entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2017 : 'La cuestión que resuelve la sentencia de contraste es la de determinar si la reducción de una contrata justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, y ha sido resuelta de manera unánime en múltiples sentencias de la Sala entre las que podemos citar -además de la referencial -, las de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 ; 7 de junio de 2007, rec. 191/2006 ; 12 de diciembre de 2008, rec.

4555/2007 ; 16 de septiembre de 2009, rec. 2027/2008 ; 8 de julio de 2011, rec. 3159/10 ; 1 de enero de 2013, rec.709/2012 ; 24 de abril de 2013, rec. 2396/2012 . Así como las más recientes de 30 de junio de 2015, rec. 2769/2014, y 3 de mayo de 2016, rec. 3040/2014, que diferenciamos porque fueron ya dictadas tras la reforma de los arts. 51 y 52 ET operada por RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 y posteriormente ratificada en la Ley 3/2012 de 6 julio 2012.

2 .- En todas ellas se mencionan los pilares sobre los que tal doctrina descansa, que pasamos a resumir: '...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996) -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 - rcud.191/2006 -).

[...] Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

Recordemos que el texto del art. 51.1 ET -al que se remite el art. 52 c) ET - vigente en la fecha del despido establecía, tras definir que se entendía por causas técnicas, organizativas y de producción e imponer a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de la causa, que la empresa debería 'justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume insita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida.

No concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, habrá que partir de la afirmación de que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso del volumen de actividad'.

3.- Como singularmente destaca nuestra precitada sentencia de 30 de junio de 2015 , es verdad ' que alguna resolución de esta Sala puede haber introducido alguna 'reticencia o reserva' (así se califica un determinado párrafo de la STS 16-9-2009, R. 2027/08 ) respecto a la jurisprudencia clásica, y es cierto también que, aunque no se haya vuelto a expresar en ninguna otra ocasión por nuestra Sala dicha 'reticencia o reserva', la STS, de Pleno, del 29-11-2010 (R. 3159/10 ), en un supuesto ciertamente singular, en el que una empresa con más de 15.000 trabajadores, que en el período próximo al despido de uno de ellos, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo de la Estación Central de Ferrocarriles de Barcelona en el que trabajaba el despedido, declaró la improcedencia de ese despido' .

'a todo ello, la posterior STS de 8-7-2011 (R. 3159/10 ) niega con suficiente claridad que la doctrina de la citada STS de 29-11-2010 haya significado rectificación de nuestra tesis clásica --que reitera--, conforme a la cual, en términos generales, la válida extinción de la contrata constituye causa suficiente que permite el despido objetivo e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios'.

'La STS 26-4-2013 (R. 2396) corrobora implícitamente la excepcionalidad de nuestro precedente de 29-11-2010 porque, como vimos, reitera la tesis tradicional, 'inicial y general''.

4.-De lo que se desprende que la inveterada doctrina de esta Sala en la materia sienta como criterio general que la reducción del volumen de una determinada contrata de servicios supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir el mecanismo del despido objetivo para superar esa situación de exceso de plantilla que se presenta en aquel concreto espacio o sector de la actividad empresarial.

En el bien entendido que habrá supuestos en los que 'la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo' ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ), tal y como así resuelve la citada STS 29 de noviembre de 2010, rcud. 3876/09 , en un caso en el que concurría la excepcional circunstancia de que se trataba de una empresa de más de 15.000 trabajadores que había llegado a realizar un total de 81 nuevas contrataciones en periodos de tiempo próximos al despido objetivo, lo que evidenciaba la existencia de puestos vacantes en otras unidades productivas y centros de trabajo en los que podría haberse recolocado a los trabajadores cuyos contratos se extinguen.

Pero 'no concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas', ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ) debe admitirse como presupuesto inicial que la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata.

5. - Llegados a este punto debemos hacer una matización que resultará determinante para analizar la concurrencia de contradicción.

Recordemos que la sentencia recurrida conoce y analiza aquella doctrina general de esta Sala que acabamos de resumir, aunque sin embargo concluye que no es de aplicación en este caso por entender que la empresa está obligada a probar algo más que el solo hecho de la reducción de la contrata y debe acreditar la concurrencia de causas productivas y organizativas demostrativas de las dificultades que impidan su buen funcionamiento, siquiera sea en referencia al espacio o sector concreto de su actividad al que se circunscribe.

Pero esta aseveración no se apoya en ningún dato concreto que pudiere avalarla, con lo que en realidad constituye un razonamiento jurídico y no la constatación o el reflejo de unos hechos o elementos objetivos que pudieren poner de relieve la inexistencia de contradicción respecto a la sentencia referencial.

No hay constancia ni alusión alguna a las singulares condiciones de la empresa de las que se desprenda que la reducción de la contrata no tiene que suponer un excedente de plantilla, porque pueda recolocar sin excesivas dificultades a los trabajadores afectados por la reducción del volumen de su actividad en modo análogo al supuesto de las tantas veces citada STS 29 de noviembre de 2010, rcud. 3876/09 .

De haber identificado la sentencia recurrida los elementos de juicio de los que se desprende tal razonamiento cabría entender que no hay contradicción con la sentencia de esta Sala que se invoca de contraste, en la medida que esos elementos diferenciales pudieren justificar la distinta solución aplicada en este caso.

Pero al no constar ningún dato de hecho que permita alcanzar ese distinto resultado, se incurre sin duda en manifiesta contradicción con la sentencia referencial que como doctrina establece justamente lo contrario, esto es, que la reducción de la contrata comporta un excedente de plantilla que justifica el despido objetivo cuando no concurren circunstancias excepcionales que demuestren que la empresa puede recolocar a los trabajadores afectados.'

CUARTO .- No cabe sino apreciar la concurrencia en el supuesto de autos, de los elementos legales y jurisprudenciales que permiten afirmar la concurrencia de la causa organizativa o productiva alegada por la empresa en orden a la extinción de las relaciones laborales de los trabajadores. Se realiza al efecto en la comunicación de cese, un completo desglose de la totalidad de los servicios contratados por la empresa y del número de horas de ocupación que suponían, en relación a las jornadas de los trabajadores existentes en la misma. Acababa llegando a la conclusión de la existencia de un exceso de 3,32 jornadas anuales contratadas, lo que sobre constituir una consideración objetiva discutida en el escrito de impugnación, que no ha pretendido sin embargo la modificación del relato de hechos probados en tal sentido; habría determinado la extinción mencionada, que vino a recaer en los dos trabajadores que en los dos últimos años, habían venido cubriendo el servicio en la localidad de Linares, por más que no aparecieran específicamente contratados para la realización del mismo.

La sentencia de instancia no aplica sin embargo el expresado criterio en atención a diversas consideraciones, que refiere en primer término a la obtención posterior de un nuevo servicio de vigilancia en la ciudad de Jaén, que había requerido al menos dos contrataciones, siendo la primera de ellas en diciembre de 2017. Dicha circunstancia no puede sin embargo ser óbice la aplicación del principio general extintivo anteriormente mencionado, al no constar la fecha en que se produjo la nueva contratación ni las condiciones de la misma, ni estar obligada la empresa a considerar la necesidad de cobertura de nuevas contrataciones que no se acredita fueran existentes ni conocidas al tiempo del cese de los trabajadores demandantes. Criterio contrario obligaría a mantenimiento indefinido de trabajadores afectados por causa extintiva adecuadamente justificada, a la espera de la aparición de nuevos clientes que podrían o no surgir finalmente.

Se realiza igualmente por la resolución de instancia, alguna mención a la circunstancia de que el factor de absentismo laboral detectado la empresa durante el año 2017 habría sido sustancialmente mayor que el alegado del 3,97% de la comunicación del cese. Dicho factor de absentismo resulta aleatorio, pero a pesar de constituir un elemento a considerar entre los factores de explotación de la empresa, no puede tampoco exigirse a aquélla el mantenimiento de la contratación de trabajadores en previsión de la cobertura de circunstancias imprevisibles. Máxime cuando el propio Comité de empresa vino a reconocer que el expresado porcentaje del año 2017 resultaba inusualmente alto y precisado de la oportuna corrección. Por último y en contra del criterio mantenido por la sentencia de instancia, la realización de un ofrecimiento distinto de readmisión, no constituye objeto de obligación empresarial, a tenor de los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados.

Concurriendo por lo tanto la causa extintiva alegada por la empresa, debe considerarse la procedencia del cese de los trabajadores a tenor de lo previsto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por lo que no cabe sino estimar el recurso de suplicación interpuesto por la misma, con paralela revocación de la sentencia dictada en la instancia. No debe hacerse pronunciamiento alguno acerca de la indemnización correspondiente a los trabajadores a tenor de los preceptos mencionados, al no haber sido objeto de debate en el recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'Securitas Seguridad España SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén de fecha 26 de abril de 2018 , complementada con el auto de fecha 9 de mayo de 2018, en el procedimiento seguido a instancias de D. Rosendo y D. Romeo frente a la empresa recurrente, revocando aquélla.

II.-Que por el contrario debemos desestimar la demanda iniciadora de las actuaciones, declarando la procedencia del despido por causas objetivas producido en fecha 1 de diciembre de 2017, declarando extinguidos en dicha fecha los contratos de trabajo, y absolviendo al empleador recurrente de los pedimentos deducidos en su contra en la expresada demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1894.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1894.18; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Procédase a reintegrar a la recurrente el depósito y la consignación constituidos para recurrir, así como en su caso, a la cancelación de los aseguramientos prestados, una vez se declare la firmeza de la presente sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.