Sentencia SOCIAL Nº 2953/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1308/2019 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1308/2019-B Sent. Núm. 2953/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 7 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2953/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
8 de los de Sevilla, autos nº 1062/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mariano contra Abengoa Rersearch SL, Abengoa SA y Fogasa, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: I.- D. Mariano , N.I.F. NUM000 , ha venido prestando servicios para Abengoa Research S.L., desde el 10/02/14, como profesional licenciado, con un salario a efectos de despido de 81,44 euros /día II.- Por Abengoa Research S.L., se comunica en fecha 16/08/17 a los RLT, la intención de iniciar un nuevo ERE, concluyendo si avenencia en fecha 19/09/17. Constando en autos la documental relativa a dicho proceso.

Constando acuerdo entre la RLT y la empresa en el ERE de julio y noviembre de 2016, y febrero de 2017 . En fecha 18/08/17, se comunica a los RLT los trabajadores que van a ser subrogados a Abengoa S.A.

III.- En fecha 5/10/17, le ha sido comunicada carta de despido por causas objetivas económicas y productivas, derivado del cese de actividad de la compañía, cuyo tenor se da por reproducido ( folio 7 a 20), con igual fecha de efectos, con entrega simultanea de una indemnización en cuantia de 5973 euros.

IV.- Abengoa S.A. es la sociedad dominante de un grupo de sociedades que al cierre del ejercicio 2015 está integrado por 687 sociedades: la propia sociedad dominante, 577 sociedades dependientes, 78 sociedades asociadas y 31 negocios conjuntos; asimismo las sociedades del Grupo participan en 211 Uniones Temporales de Empresas y poseen participaciones accionariales en otras sociedades en grado inferior al 20%.

El negocio de Abengoa se configura en tres actividades: Ingeniería y construcción; infraestructuras de tipo concesional y producción industrial (en esta actividad se incluyen los biocombustibles).

V.- Por Decreto de 14-12-15 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en autos 277/15 se tiene por presentada la comunicación previa anterior a la solicitud de concurso voluntario de acreedores de veinticinco empresas, estando incluidas, de las demandadas en los presentes autos Previa solicitud de parte, por Auto de 6 de abril de 2016 en procedimiento 335/2016 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla se homologa el acuerdo de refinanciación recogido en la póliza número 726 otorgada entre el 18 y el 27 de marzo de 2016 intervenida por el Notario de Madrid D. José Miguel García Lombardía por lo que no podrá ser objeto de rescisión y se declara la extensión del efecto de prórroga del vencimiento de las obligaciones detalladas en el anexo e) del acuerdo de refinanciación hasta el 28 de octubre de 2016 (inclusive) a los acreedores pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, cuyos créditos resultantes no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real. En este procedimiento están incluidas cuarenta y cinco empresas entre ellas todas las demandadas en los presentes autos.

VI.- Abengoa Research S.L. se constituyó en febrero de 2011, siendo su objeto social ' la realización de actividades de investigación y desarrollo tecnológico, en el ámbito de la energía y desarrollo sostenible'.

Hasta octubre de 2016 se encontraba organizada en varias divisiones: Sciense and Technology ( con 5 áreas: Termososlar, Fotovoltaica, Biotecnologia, sistema de potencia, hidrogeno y agua), Innovation and Consulting, Corporativo. Los Proyectos se englobaban en tres grupos: Investigación básica, de desarrollo y de innovación y consultoría. Tras el plan de viabilidad, la empresa queda en el perímetro de desconsolidación de las áreas de negocio del Abengoa. Abengoa Research S.L. ha sido declarado en concurso voluntario en fecha 13/11/17 por el Juzgado Mercantil nº 2 de Sevilla. Constando en autos protocolo de cierre de los laboratorios, y certificado sobre el estado de la venta de equipos del mismo.

VII.- Consta en autos, plan de viabilidad industrial de febrero, marzo y agosto de 2016, así como comunicación de hechos relevantes a la CNMV.

VIII.- Consta en autos cuentas anuales consolidadas de Abengoa S.A y Abengoa Research S.L., para los ejercicios 2013, 2014, 2015 y Estados Financieros Intermedios de Abengoa Consolidados de 2016. Consta en autos Informe sobre relación de Proyectos de Abengoa Research S.L.

IX.- El actor había iniciado periodo de permiso por paternidad en 29/09/17.

X.- La demandada procedió a abonar la cantidad correspondiente al preaviso, indemnización y pp de paga extraordinaria de diciembre de 2017.

XI.- Junto con el actor se han visto afectados otros 7 trabajadores con diferentes categorías profesionales.

XII.- La parte actora ostenta la condición de miembro del Comité de empresa desde el 29/04/16 XIII.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 17/10/17( folio 29), que fue celebrado sin avenencia 1/12/17 por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- A fin de contextualizar el alegato impugnatorio del trabajador recurrente debemos comenzar resumiendo los datos relevantes para su resolución tal como figuran descritos en la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia así como en los fundamentos de derecho tercero y cuarto pero con igual valor fáctico al especificarse los elementos probatorios que sustentan el aserto judicial. Son los siguientes: 1º) La empresa Abengoa Research S.L. realizó tareas de investigación y desarrollo tecnológico en el ámbito de la energía y el desarrollo sostenible hasta el año 2017, en que cesó definitivamente en su actividad de conformidad con lo previsto en el Plan de Viabilidad del Grupo Abengoa actualizado a fecha 16 de agosto de 2016.

2º) El actor prestó servicios para la referida mercantil desde el 10 de febrero de 2014, con la categoría profesional de Licenciado, asumiendo labores de investigación en el laboratorio de Sevilla. Ostentaba la condición de miembro del Comité de Empresa.

3º) El 16 de agosto de 2017 Abengoa Research S.L. comunicó a los representantes legales de los trabajadores su intención de iniciar un procedimiento de extinción colectiva de contratos y dos días después les notificó que con fecha 16 de agosto de 2017 Abengoa S.A. había subrogado a 10 trabajadores y AR Girt a otro. Así consta en el escrito al que alude el inciso final del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, obrante en autos al folio 307, lo que hace innecesaria la modificación interesada por el demandante en el primer motivo de suplicación que formula.

4º) La subrogación afectó a personal de staff y a parte del que llevaba a cabo labores comerciales con el objeto, en cuanto a estos últimos, de que vendiesen activos que no estaban relacionados con la actividad que llevaba a cabo el actor.

5º) La subrogación no operó respecto de ninguno de los empleados dedicados a la investigación.

6º) El período de consultas del ERE finalizó sin acuerdo el 19 de septiembre de 2017, tras los que Abengoa Research S.L. adoptó la decisión de extinguir la relación de los 7 trabajadores que quedaban en su plantilla, incluido el demandante, al que comunicó su despido por causas económicas y productivas mediante carta de 5 de octubre de 2017 con efectos de esa misma fecha.



SEGUNDO.- I.- Contra su despido individual el actor interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones dirigida frente a su empleadora y la empresa matriz, de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla que en fecha 19 de diciembre de 2018 dictó sentencia desestimatoria al considerar acreditada tanto la situación económica negativa como la causa productiva esgrimida por la empresa y no apreciar un trato discriminatorio hacía el actor. Aunque no trasladó ese pronunciamiento a la parte dispositiva la juez 'a quo' estimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Abengoa, S.A. al no conformar con la empleadora un grupo de empresas a efectos laborales.

II.- En el recurso que ha entablado contra la resolución recaída en la instancia, el actor del proceso, además de formular el motivo de revisión fáctica al que hemos hecho referencia, articula otro destinado a la censura jurídica en el que denuncia la infracción de los arts. 55 y 68 del Estatuto de los Trabajadores.

En su desarrollo, que en aras de la necesaria inteligibilidad debe completarse con los alegatos efectuados en el motivo que le precede, sostiene que el verdadero propósito de las empresas demandadas era vaciar de contenido a Abengoa Research S.L. a través de las subrogaciones realizadas, y dejarle como único trabajador del centro de Sevilla, para, de manera inmediata, iniciar un ERE en el que él era el único adscrito a ese centro y despedirle. Afirma que al igual que otros trabajadores que ostentan su misma categoría profesional debió ser subrogado, a lo que se une que durante el último período se ocupó de la venta de activos de Abengoa Research S.L.. tarea que no había finalizado a la fecha del despido. Concluye afirmando que la actuación empresarial obedeció a su condición de representante legal del personal, habiéndosele dado un trato discriminatorio por tal circunstancia, resultando fraudulenta y lesiva de su prioridad de permanencia.

III.- El razonamiento en el que se basa el motivo quiebra en su propia lógica desde el momento en que el actor no sólo no ejercitó ninguna acción con la finalidad de que Abengoa S.A. se subrogase en su relación laboral cuando se hizo cargo de diez trabajadores de la plantilla de Abengoa Research S.L., como cabría esperar a la vista de lo que argumenta, sino que tampoco ha deducido pretensión alguna al respecto en el presente recurso en el que no ha cuestionado las consideraciones que llevaron a la juzgadora a absolver a Abengoa, S.A., y tampoco ha invocado la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores ni solicitado que se condene a dicha empresa en calidad de supuesta sucesora de Abengoa Research, S.L.

IV.- Por otra parte, y aún haciendo abstracción de la falta de coherencia apreciable, para que el motivo fuese jurídicamente viable sería preciso que en el proceso de instancia hubiese quedado acreditado que las condiciones y aptitudes profesionales del demandante eran equiparables a las de aquellos empleados que fueron subrogados por Abengoa, S.A. De ser así, podría sostenerse con fundamento que el derecho preferente del representante del personal a conservar el empleo cuando la empresa aplica mecanismos de reducción de plantilla, despliega también su virtualidad cuando una vez promovida esa medida, aunque conlleve el cierre de la filial, la empresa matriz del grupo subroga a parte del personal, supuesto en el que la sociedad dominante dispone de una alternativa de selección que debe ser respetuosa con el derecho que el ordenamiento jurídico reconoce a los representantes del personal.

En otro caso, es decir, de no probarse tal circunstancia, la garantía de prioridad de permanencia no podría entrar en juego al no estar configurada legalmente como un derecho automático, total y absoluto, ejercitable respecto de cualquier trabajador de la empresa, sino como una preferencia de carácter relativo que opera respecto de aquellos empleados que desarrollan las mismas tareas u otras funcionalmente equivalentes que el representante esté capacitado para desempeñar. En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, tanto su Sala de lo Social mediante sentencia de 30 de noviembre de 2005 (Rec. 1339/0$), como la de lo Contencioso-Administrativo en sentencias de 6 de mayo de 203 (Rec. 7034/98), 4 de mayo de 2004 (Rec.

3687/01) y 6 de abril de 2015 (Rec. 1652/13).

Sentado lo anterior, en el asunto enjuiciado no concurre la premisa básica exigida para que el actor pudiera ejercer su derecho de preferencia, aún en el marco singular anteriormente descrito, en la medida en que no ha quedado acreditado que pudiese asumir las funciones que realizaban los trabajadores del centro de Sevilla que se incorporaron a Abengoa S.A., resultando llamativo y al mismo tiempo significativo que el recurrente no haya especificado qué puestos de los ocupados por los trabajadores subrogados estaba en condiciones de efectuar ni haya desarrollado argumento alguno al respecto. Por el contrario, ha quedado demostrado que parte de esos puestos correspondían al staff de la empresa y el resto a personal en funciones comerciales específicas relacionadas con equipos o productos ajenos a los empleados por el actor, que frente a lo que aduce en el recurso no ha probado que hubiese realizado tareas de venta con anterioridad a su cese.

Cuanto se deja razonado impide apreciar la vulneración del art. 68 b) del Estatuto de los Trabajadores. En primer lugar, en el momento en que Abengoa Research, S.L. procedió al despido colectivo de todo su personal por cese de la actividad no subsistía ningún puesto de trabajo respecto del que pudiese operar el derecho de preferencia del actor. En segundo lugar, cuando Abengoa S.A. subrogó a parte del personal de Abengoa Research, S.L., dos meses y medio antes de producirse el cese impugnado, no existía ningún puesto idóneo para que pudiese entrar en juego la prioridad de permanencia.

Los razonamientos precedentes nos llevan a descartar también que el demandante haya sufrido un trato discriminatorio en razón de su condición de representante del personal y abocan el recurso al fracaso.



TERCERO.- No procede imponer al demandante las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Mariano contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

8 de Sevilla en los autos nº 1062/2017, seguidos a su instancia frente a Abengoa Research, S.L. y otros en materia de Despido y, en consecuencia, confirmamos lo resuelto en la misma.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1308/2019-B Sent. Núm. 2953/2020 0