Sentencia Social Nº 2954/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2730/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2730/2012

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/003473

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2011/0003473

SENTENCIA Nº: 2954/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GARATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, de fecha 25 de julio de 2012 , dictada en autos 667/2011 y en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD (DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE ACCIDENTE DE TRABAJO)y entablado por don Alexis frente a J.P.A INSTALACIONES S.COOP.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. Que D. Alexis , suscribió el día 1 de marzo de 2002 con la empresa J.P.A. INSTALACIONES SOC.COOP, un contrato denominado expresamente 'contrato mercantil', en el que se pactaba que la empresa J.P.A. INSTALACIONES SOC.COOP, adjudicaría al Sr. Alexis trabajos relacionados con instalaciones y mantenimiento de equipos telefónicos correspondientes a subcontratación de fecha marzo de 2002 a ejecutar para DYCTEL INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES S.A., que lo llevaría a buen grado de ejecución. Se pactaba igualmente que la ejecución de los trabajos se realizaría según las órdenes e indicaciones establecidas por J.P.A. INSTALACIONES SOC.COOP, que ambas partes declaraban conocer, con derecho de esta empresa a rehusar de sus servicios en cualquier momento, si a su juicio no reunía las condiciones de idoneidad suficientes para la realización de las tareas encomendadas. También se pactaba que terminados los trabajos, todo el material, herramientas, escaleras, teléfonos móviles, y en su caso la ropa que hubiere sido facilitada por J.P.A. INSTALACIONES SO.COOP, para la ejecución de los trabajos, sería devuelta en las mismas condiciones a esta empresa, debiendo el instalador conservar dicho material en perfectas condiciones, respondiendo y reemplazando o abonando el importe de los materiales extraviados, o deteriorados por causas imputables al mismo. También el instalador estaba obligado a adoptar las medidas de prevención de riesgos desarrolladas por la empresa para la realización de la obra, participando del costo que le fueran imputables de acuerdo al sistema de prevención ajeno contratado con el Grupo MGO. Este contrato finalizaría al término de la obra para la cual se establecía el mismo, ajustándose al Plan de Trabajo establecido por J.P.A. INSTALACIONES S.COOP. acordado por ambas partes. Los trabajos realizados se abonarían mediante la presentación de una factura, una vez recibidas las certificaciones aprobadas de dichos trabajos en el mes siguiente a la fecha de expedición, aplicando los precios vigentes aplicables a los trabajos en la fecha de expedición de la factura, debiendo presentar inexcusablemente para el cobro de la factura por los trabajos realizados el recibo del pago a la Seguridad Social en el RETA. Se pactaba como motivos de resolución del contrato, el incumplimiento de lo pactado, la suspensión de los trabajos objeto del presente contrato, la no correcta ejecución de los trabajos, la creación de conflictos que impidan una buena relación, y el mutuo acuerdo entre las partes.

SEGUNDO. Que el actor figura dado de alta en el RETA y también en el IAE, presentando las correspondientes declaraciones de IVA.

TERCERO. Que el actor emitía unas facturas mensualmente con su correspondiente IVA, en la que se desglosaban en cada una de ellas los concretos trabajos realizados, identificados como órdenes finalizadas y clasificadas por grupos de ejecución a los que se asignaban unos puntos concretos, que después se le abonaban a razón de un concreto precio por cada uno de los puntos que oscilaba entre 6 euros y 9,50 €.

CUARTO. Que la empresa demandada aplicaba al actor descuentos o deducciones, por razón de los servicios sin éxito realizados, ya que el demandante respondía del buen fin de su trabajo, garantizando personalmente la correcta ejecución de los trabajos.

QUINTO. Que el actor no tenía que acudir a dependencias de la empresa demandada, y no estaba sometido a una concreta jornada ni horario de trabajo, ni recibía concretas instrucciones o directrices de la empresa demandada para la realización de su trabajo de instalación o reparación de líneas telefónicas, recibiendo las órdenes directamente de la empresa TELEFONICA.

SEXTO. Que el actor utilizaba sus propias herramientas y vehículo para realizar las instalaciones y reparación encomendadas.

SÉPTIMO. Que el INSS reconoció al actor mediante resolución de 11 de diciembre de 2007, afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de instalador de líneas telefónicas, por la contingencia de accidente no laboral, constando que figuraba afiliado en el RETA, con derecho al percibo de una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 814,44 euros, y fecha de efectos desde el día 4 de diciembre de 2007 (f.316 y ss)

OCTAVO. Que el demandante interpuso papeleta de conciliación el día 27 de septiembre de 2011 ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Guipúzcoa del Gobierno Vasco, celebrándose el correspondiente acto de conciliación el día 7 de octubre de 2011, que terminó sin efecto ante la incomparecencia de la empresa demandada.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR la EXCEPCION procesal de FALTA DE JURISDICCION del JUZGADO DE LO SOCIAL para conocer de la cuestión objeto de controversia planteada por la mercantil J.P.A. INSTALACIONES SOCIEDAD COOPERATIVA frente a la demanda interpuesta por D. Alexis , DECLARANDO que corresponde a los Juzgados de la jurisdicción civil o mercantil el conocimiento del presente conflicto, procediendo por ello acordar la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA y libre ABSOLUCIÓN de la mercantil demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por don Alexis , que fue impugnado por J.P.A. INSTALACIONES SOCIEDAD COOPERATIVA.

CUARTO.-En fecha 12 de noviembre de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 26 de noviembre, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 4 de diciembre, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Alexis plantea recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda que formuló contra J.P.A. Instalaciones, S.Coop. en reclamación de determinada cantidad por principal mas intereses en concepto de daños y perjuicios derivados de lo que considera es un accidente de trabajo producido al caer de una escalera por la que ascendía cuando trabajaba en la calle Laplana de Murchante, Navarra, el día 11 de enero de 2007.

El Magistrado autor de la sentencia no entra en el fondo de la reclamación, pues considera que la relación mediante entre demandante y demandado no era laboral, sino mercantil, apreciando la excepción de incompetencia de jurisdicción aducida por la demandada en el acto del juicio oral.

Ello lo hace luego de examinar el resultado de la documental, el interrogatorio de representante de la demandada y un testigo y señalar en los hechos probados las conclusiones fácticas a las que llega y plasma en la declaración de hechos probados que la citada sentencia contiene.

La parte demandante discrepa de tal decisión en su escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque la misma y se estime la demanda.

Al efecto, estructura su escrito en cinco apartados. El primero se dirige a discutir la apreciación de la excepción por el Magistrado. El segundo fundamenta la razón por la que ha de conocer el orden de lo Social un tipo de reclamación de cantidades similar a la planteada sobre el presupuesto de la estimación del anterior motivo. El siguiente va dirigido a explicar la adecuación a derecho de las diversas partidas salariales reclamadas, que ascienden a 163.946,34 euros. El cuarto, se dirige a combatir la defensa procesal de prescripción de la acción ejercitada. Y el quinto a expresar que la Sala valore todas las alegaciones y pruebas planteadas por dicha parte y no limitarse a los estrictos términos y motivos del recurso de suplicación en orden a apreciar si existe o no relación laboral del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) o en su defecto, relación de trabajador autónomo dependiente del demandado, al amparo del artículo 11 del Estatuto del Trabajador Autónomo (Ley 11/2007, de 11 de julio ). Subsidiariamente, plantea que, de seguirse el rigor del recurso de suplicación, plantea al amparo del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) la reforma de los hechos probados en lo que hace a lo relativo a la consideración del demandante como laboral, 'falso autónomo' o trabajador autónomo dependiente, así como en lo relativo a la causación del accidente y otro, enfocado por la vía de su apartado c, en el que se aduce la infracción del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), de su artículo 42, punto 2, del artículo 27, punto 3 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), artículos 9, punto 5 y 25, punto 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio), citando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 1998 .

Dicho recurso es impugnado por la demandada que se opone a tales motivos y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La confirmación de la correcta apreciación de la excepción por el Juzgado supone que no debamos a entrar a elucidar el resto de cuestiones planteadas en el recurso.

Y al efecto, para estudiar la procedencia de tal excepción, esta Sala no ha limitado su actuación a considerar solo los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, dado que tratamos de un presupuesto procesal apreciable de oficio. Ahora bien, la cuestión es que coincidimos básicamente con la convicción judicial sobre los contornos de la relación que tratamos.

TERCERO.-Partimos de que la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 , recursos 3344/2009 , 4301/2007 y 2211/20606) enseña:

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra ; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29-12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 ).

CUARTO.-Y es aplicando tales criterios por lo que llegamos a tal conclusión, pues:

1.- Desde la perspectiva formal, el contrato que ambas partes suscribieron fue calificado como 'mercantil'. El demandante estaba dado de alta y cotizaba en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o por Cuenta Propia y consta que las facturas se emitían por el demandante contra la demandada y se cargaba el Impuesto sobre el Valor Añadido. Así lo indican los hechos probados primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, que tienen su contraste en los documentos que al efecto soportan esas afirmaciones.

Afirma la demandante que era la demandada quien hacía tales facturas. Pero, aparte de hacer ver ciertas incoherencias en su escrito de formalización del recurso, en el mismo no evidencia de forma irrefutable que ello así lo fuera, siendo extremo negado por la demandada. Razón por la que ha de prevalecer lo que en tales facturas consta.

También se indica que en los recibos de pagos que entregaba el banco del demandante a éste se alude al concepto nómina en los pagos de la demandada. Consta tal expresión en alguna de ellas, no en todas, ni en la mayoría y además ello es expresión de aquel banco y no acto propio de la demandante, pues no consta que tal concepto fuese el que se indicó al realizar el pago. No cabe considerar que haya actos propios del demandado en este punto.

2.- Obviando lo anterior, lo cierto es que consta que el demandante asumía la correcta realización de su trabajo. Es decir, asumía el riesgo por el resultado de su actividad.

Ello no solo porque así lo afirme el Juzgador, sino porque consta prueba documental en tal sentido (de trabajos mal hechos y descontados en los pagos que se hicieron al demandante) y porque consta la testifical de otra persona en situación similar a la suya para con la demandada así lo expuso en juicio. De ahí esa valoración judicial que se plasma en el hecho probado cuarto de la sentencia.

3.- La falta de sometimiento a jornada laboral u horario o de decisión de la empresa en orden a vacaciones se deduce también de tal testifical, que explica lo señalado en el hecho probado quinto de la sentencia.

4.- En el sexto se indica que el demandante aportaba el vehículo y los materiales para realizar su trabajo, lo que se deduce de la misma prueba.

Alega el demandante que en el atestado de la Policía Foral navarra se evidencia lo contrario. No hay tal: examinado el mismo no se deduce que allí se plasme tal propiedad ni de la escalera ni del cable telefónico, como alega. Serían además unos concretos materiales, no todos los que se usan en el trabajo (aparte del vehículo de desplazamiento para realizar los trabajos).

5.- Cierto es que la persona que ayudó al demandante a colocar la escalera era empleado de la demandada, la cuál dice que estaba haciendo otro tajo y que ante la petición de ayuda, acudió.

No se indica la parte recurrente prueba que haga ver que tal persona estuviese con el demandante, realizando la misma tarea que éste, formando un grupo de trabajo aplicado en el mismo tajo.

6.- Tampoco consta que la demandada diese instrucciones concretas al demandante sobre la forma en que realizase el trabajo o que ejercitase facultades disciplinarios para con el mismo.

7.- La alegación de que debe ser considerado un trabajador autónomo dependiente, es alegación por primera vez planteada en el recurso, sin que se plantease ante el Juzgado, además de que no nos consta ni que el demandante se dedicase en exclusiva a prestar su actividad profesional solo para con la demandada, pues no se evidencia ello inconcusamente de las facturas giradas, dado su importe y la condición de brutos de tales conceptos, sin que tampoco ello evidencie de las mismas el mínimo de tres cuartos de la facturación que al efecto fija la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo.

8.- Consta en autos otra sentencia de Juzgado, firme, en la que se enjuició el tipo de relación mantenida por otra persona con la demandada y en condiciones similares a las expuestoas. En tal sentencia, el Magistrado (Juzgado de lo Social número 4 de Donostia-San Sebastián, de fecha 18 de febrero de 2012, autos 1041/2010) calificó también como mercantil la relación de otro instalador con contrato similar para con la misma demandada.

QUINTO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Alexis contra la sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 667/2011 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte J.P.A. Instalaciones, Sociedad Cooperativa.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2730/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2730/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.